INTENTAN ACELERAR LA INVERSIÓN EN OBRAS
Gobierno reduce proceso de contratación de 66 a 35 días. Pero representantes de regiones piden que la eliminación de trabas burocráticas sea integral y no parcial.
El gobierno central publicó ayer en el boletín oficial un decreto de urgencia que reduce los procesos de contratación de 66 a 35 días, con la finalidad de agilizar la ejecución de obras públicas.
Entre las entidades comprendidas se encuentran los gobiernos locales y regionales, así como las dependencias del Poder Ejecutivo.
El decreto indica que los procesos solo serán agilizados entre los años 2009 y 2010. Asimismo, refiere que los proyectos tendrán viabilidad siempre y cuando cumplan con dos requisitos: que hayan sido declarados viables en el marco del Sistema Nacional de Inversión Pública y que su valor referencial de licitación no exceda los 10 millones de soles.
¿Argumento sólido?
En los considerados del dispositivo, el Ejecutivo argumenta que “es conveniente dictar medidas extraordinarias, urgentes y temporales en materia económica y financiera que permitan que las obras sean ejecutadas de manera eficiente y ágil, lo cual permitirá el desarrollo y crecimiento de la economía de nuestro país”.Al respecto, el coordinador de la Asamblea Nacional de Gobiernos Regionales, César Villanueva, respaldó la medida, pero mostró su escepticismo de que aligere el procedimiento administrativo al recordar experiencias anteriores.
“Por ejemplo, en el presupuesto de este año se aumentó el límite para los Proyectos de Inversión Pública de menos de 300 mil a 1 millón 200 mil soles. Sin embargo, los trámites que sirven para la ejecución de obras siguen siendo engorrosos desde el Ministerio de Economía y Finanzas”, expresó.Por su parte, el presidente regional de Cajamarca, Jesús Coronel, sostuvo que con la vigencia del decreto emitido ayer podrán efectuar entre 40 y 50 obras de infraestructura con prontitud.
PROCEDIMIENTOS EN DETALLE
El decreto reduce los plazos entre la convocatoria y la presentación de propuestas a 12 días hábiles, y el plazo entre la integración de las bases y la presentación de propuestas a 3 días hábiles, cuando en la Ley de Contrataciones del Estado señalaba 22 y 5 días hábiles, respectivamente.
La etapa de presentación de consultas y observaciones de los participantes se fija en 4 días hábiles, al igual que el plazo para su absolución y notificación. El procedimiento de consentimiento de la buena pro deberá realizarse en un plazo de 3 días hábiles.
Todo el proceso estará a cargo de un comité especial, el cual deberá estar formado en 2 días hábiles contados a partir de la fecha en que se aprobó el expediente de contratación.
Esto, además de otros procedimientos menores que, como máximo, deben ajustarse al plazo de 35 días, para la ejecución de obras públicas.
“No puede haber exoneración”
El ex contralor Genaro Matute estimó positiva la promulgación de una norma que agiliza las inversiones en las pequeñas obras por considerar que dinamiza la economía.Matute Mejía lamentó que el decreto de urgencia no especifique las acciones de control y vigilancia que se tomarán para evitar contrataciones irregulares. “En obras de pequeña o mediana envergadura, equivalentes a diez millones de soles, no es muy riesgosa una ley que acelere la inversión, siempre y cuando esté sujeta a control. El problema vendría si una norma de este tipo se aplica a las grandes obras. No debe haber exoneración”, refirió Matute.
De otro lado, el presidente regional de Apurímac, David Salazar, señaló que las empresas de construcción ya no participan en las licitaciones por la crisis.
Comité de Adquisición y Contrataciones al Extranjero (CACE) realizó la mayor compra de armamento de esta décadaExoneración por secreto militar. Primero adquirió los “kornet” Rusos por US$ 61.8 millones. Equipos reemplazan a los Malyutka soviéticos que fueron adquiridos por el gobierno militar para una supuesta guerra con Chile.
El Ejército completó el proceso de compra de misiles antitanque de largo alcance de fabricación israelí “Spike” y rusa “Kornet” por US$ 87.7 millones, lo que representa la mayor compra de armamento en lo que va de la década, confirmaron fuentes de la institución castrense.
Por los “Spike” se pagaron US$ 61.8 millones, mientras que por los “Kornet” US$ 25.9 millones, verificó La República documentalmente. Ambos misiles son señalados como los más modernos de su género, de acuerdo con publicaciones especializadas.
Según el contrato con la empresa rusa que manufactura el “Kornet”, KPB Instrument Design Bureau, el paquete incluye 24 tubos lanzadores, 244 misiles, simuladores y asistencia técnica.
En el caso del “Spike”, el acuerdo comercial comprende 12 tubos lanzadores y 244 misiles, aunque otras fuentes indican que la empresa fabricante Rafael suministraría 360 unidades y 36 lanzadores.
Salto tecnológico
En un principio el Ejército tenía previsto dotarse solamente de los misiles antitanque “Kornet” por su menor costo, para contar con un mayor número de este tipo de equipo, descartándose el “Spike” por demandar demasiado presupuesto. Sin embargo, el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas resolvió incorporar los misiles israelíes por su eficaz desempeño en la neutralización de blindados del tipo que posee Chile.
Además, el vecino del sur cuenta con el mismo armamento israelí pero en una cantidad superior. Fuentes del Ejército confirmaron a este diario que luego de un periodo de “stand by” e incertidumbre, finalmente se suscribió contrato con la compañía israelí “Rafael”.
El proceso de compra estuvo a cargo del Comité de Adquisición y Contrataciones al Extranjero (CACE), como parte del proyecto del Núcleo Básico de Defensa (NBD) y se financia con dinero del Fondo de Defensa, que se alimenta en parte con las regalías del gas de Camisea.
El NBD cuenta con un presupuesto de US$ 650 millones, sin embargo la ejecución del gasto es muy lenta debido a la falta de disponibilidad inmediata de los fondos.
Ahora el CACE se propone organizar cinco equipos técnicos para buscar en el mercado el reemplazo a los viejos tanques T-55. Los mercados que visitarían los especialistas son los de la Federación Rusa, Alemania, Holanda, China y Serbia. La idea es comprar al menos un primer lote de 50 hasta alcanzar la cifra de 150. La modernización se ha iniciado con lentitud, pero es irreversible, dijeron las fuentes del Ejército.
Ejecución del gasto militar es muy lenta
Como parte del Núcleo Básico de Defensa (NBD), para 2007 se proyectó una inversión en modernización de las Fuerzas Armadas por un monto de US$ 183.3 millones. En el 2008, se elevó a US$ 258.7 y para este año será de US$ 249.8 millones. Empero, todavía no se ha ejecutado el presupuesto del año que pasó.
El Ejército también ha previsto la modernización del sistema de defensa antiaérea cuya antigüedad supera los 40 años. De igual manera, la institución castrense ha iniciado el reemplazo del sistema de comunicaciones con equipos israelíes y se propone incorporar 10 mil fusiles de asalto.
El alcance de los “Kornet” es de entre 100 y 5,500 metros, el calibre del misil es de 152 mm y puede penetrar armaduras de 1,000 a 1,200 milímetros. En cambio, el “Spike” tiene un alcance de hasta 4,000 metros. Es uno de los más eficientes del mercado, de allí su alto costo.
Los 13 helicópteros Mi-17 que fueron enviados a la Federación Rusa para una reparación mayor ya llegaron en su totalidad al país. Tres de ellos ya están operando en el Vrae.
(Ángel Páez. La República)
El Presupuesto Adicional de ObraSe llama PAO al costo agregado originado por la ejecución de prestaciones adicionales de una obra. El PAO se origina cuando es necesario hacer un trabajo adicional (obras complementarias, mayores metrados, etc.) que no fue considerado en las bases de la licitación o contrato bajo el sistema de precios unitarios y que es necesaria para alcanzar el objetivo del contrato.
La base jurídica que permite hacer el PAO se encuentra en el artículo 41 de la ley de contrataciones, donde se indica que “las entidades están facultadas para ejecutar prestaciones adicionales hasta por 15% del monto total del contrato original”. Sólo es necesario contar con la aprobación del crédito presupuestario, la resolución de la entidad. A ello, el contratista estará obligado a ampliar el monto de la garantía de fiel cumplimiento.
¿Cómo establecer el porcentaje?
Para establecer el porcentaje, la entidad (previamente) debe restar los presupuestos deductivos vinculados, entendiéndose que éstos son los derivados de las sustituciones de obra directamente relacionadas con las prestaciones adicionales de obra, siempre que ambas respondan a la finalidad del contrato original; es decir, se restan las partidas que serán sustituidas y se incorporan las nuevas, una especie de compensación previa.
Si la entidad requiere realizar una prestación adicional de obra por deficiencias del Expediente Técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores al 15% y hasta un máximo de 50% del monto original, esta podrá ser autorizada por el Titular de la Entidad, siempre y cuando, se exprese formalmente que existen recursos suficientes para ello y se cuente con la autorización de la Contraloría General de la República, para ello dicha entidad contará con un plazo máximo de 15 días hábiles, bajo responsabilidad, para emitir su pronunciamiento, el mismo que se computará a partir del día siguiente que la Entidad presenta la documentación sustentatoria correspondiente.
Transcurrido este plazo, sin que medie pronunciamiento la Entidad solicitante estará autorizada para disponer la ejecución y/o pago de prestaciones adicionales de obra por los montos que hubiere solicitado, sin perjuicio del control posterior.
Sin perjuicio de lo expuesto, la entidad tiene la obligación de determinar si existió o no responsabilidad del proyectista.
Cómo se computa el plazo entre la convocatoria y la presentación de propuestasOSCE (Organismo Supervisor de las Contrataciones Estatales) señala a través del
COMUNICADO Nº 001-2009/OSCE-PRE que si bien es cierto el artículo 24º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, dispone que en los procesos de adjudicación de menor cuantía debe considerarse un plazo no menor de dos (2) días hábiles desde la convocatoria hasta la presentación de propuestas; también es cierto que la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, en su inciso 3) del artículo 138º, prescribe que el horario de atención a los usuarios establecido por cada Entidad, debe ser continuado para brindar sus servicios a todos los asuntos de su competencia, como es el caso del registro de participantes en los procesos de selección que convoquen.
Razón por la cual, y en salvaguarda de los principios de libre concurrencia y competencia, debe entenderse que el plazo para el registro de participantes en las adjudicaciones de menores cuantías de bienes y servicios debe llevarse a cabo desde el día siguiente de la convocatoria hasta antes de la hora prevista para la presentación de propuestas.
Señala que en la medida que la atención a los usuarios debe ser continuada, los proveedores podrán registrarse como participantes en cualquier momento dentro del horario de atención al público de la Entidad dentro del plazo indicado en el párrafo anterior.
Para el caso de las adjudicaciones de menor cuantía electrónicas, el registro de participantes debe llevarse a cabo desde el día siguiente de la convocatoria hasta antes de la hora prevista para la presentación de propuestas, en forma ininterrumpida.Salvo mejor parecer.
Bienes o servicios que no admiten sustitutos¿Cuáles son los supuestos que deben concurrir para que los servicios brindados por una empresa sean considerados como servicios que no admiten sustitutos?El artículo 20º de la Ley de Contrataciones regula los supuestos de exoneración a la obligación de realizar procesos de selección, uno de los cuales se configura cuando exista en el mercado proveedor único que no admiten sustitutos, o cuando por razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos, se haya establecido la exclusividad del proveedor.
Al respecto, el artículo 131º del Reglamento dispone que en los casos en que no existan bienes o servicios sustitutos a los requeridos por el área usuaria, y siempre que exista un solo proveedor en el mercado nacional, la Entidad podrá contratar directamente. También se considerará que existe proveedor único en los casos que por razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos de propiedad intelectual se haya establecido la exclusividad del proveedor.Si se presentan estas condiciones, la entidad puede –amparados en una decisión de gestión- determinar que no es posible efectuar proceso de selección, sino contratar de forma directa con el proveedor que dispone de los bienes o servicios requeridos. Ello evidentemente debe ser tener sustento en las condiciones del mercado.Debe entenderse que un bien o servicio no admite sustitutos cuando sólo exista un determinado bien o servicio que cumpla con los requerimientos de la Entidad, no siendo posible que otros, sean similares o no a aquél, satisfagan dichas necesidades. O, cuando por razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos, se haya establecido la exclusividad del proveedor. Este último caso debe estar sustentado en forma indubitable.
Es necesario recordar que a efectos de establecer si determinado bien o servicio no admite sustitutos deben realizarse estudios o indagaciones de las posibilidades que el mercado ofrece.
Para ello, efectuado el requerimiento inicial por el área usuaria, la dependencia encargada de las contrataciones y adquisiciones de la Entidad (en coordinación con aquélla), definirá con precisión las características y especificaciones de los bienes o servicios solicitados. Es necesario determinar que en el mercado no se cuenta con más de un proveedor que pueda ofertarlos.
Si la Entidad cuenta con oferta suficiente —que, para los efectos de un proceso de selección, es más de un proveedor— no podría exonerarse de realizar el proceso de selección correspondiente.
Es importante señalar que la Entidad deberá sustentar la exoneración del proceso mediante uno o más informes previos que justifiquen técnica y legalmente la procedencia y necesidad de la exoneración.
Las contrataciones exoneradas se realizan de manera directa. Sin embargo, previo a ello debe aprobarse mediante Resolución; que puede ser del Titular de la Entidad, Acuerdo del Directorio, del Consejo Regional o del Concejo Municipal, según corresponda, basado en los informes técnico y legal antes citados.
La copia de dichas Resoluciones o Acuerdos conjuntamente con los informes que los sustentan deben remitirse a la Contraloría General de la República y publicarse en el SEACE, dentro de los diez (10) días hábiles de su aprobación, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.
Ojo, la ley prohíbe la aprobación de exoneraciones en vía de regularización, a excepción de la causal de situación de emergencia.
Proceso de estandarizaciónMediante Resolución Secretarial Nº 016-2009-MINCETUR-SG, se aprecia que se autorizó la ESTANDARIZACION que permita adquirir productos originales de procesamiento automático de datos como son tintas y toner al MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR Y TURISMO, señalando que la utilización de suministros originales en los equipos garantiza el funcionamiento óptimo de sus componentes y no perjudica el servicio de garantía de los mismos.
Este problema es repetitivo en muchas entidades públicas, cuando se presenta la necesidad de adquirir productos para el uso de las impresoras, por ejemplo: tintas y toner, teniendo en cuenta que los bienes adquiridos (impresoras) tienen una garantía –VIGENTE- del fabricante que se perdería si se usan los llamados "productos compatibles" pese a ser más baratos y tener semejantes características.El artículo 11º del Reglamento de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado dispone que para la descripción de los bienes a contratar no se hará referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descripción que oriente la adquisición o contratación de marca, fabricante o tipo de producto específico.
Sin embargo, señala que sólo será posible solicitar una marca o tipo de producto determinado cuando ello responda a un proceso de estandarización debidamente sustentado, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.
La regla general respecto de la descripción de los bienes a ser comprados es que no será posible realizarla por medio de referencias a marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados o algún criterio que oriente la contratación hacia un producto específico. Esto significa, por ejemplo, que para la adquisición de impresoras, no se puede hacer referencia a que se requiere la HP Laser Jet Color 3600 N, sino que el requerimiento debe establecerse como una impresora láser que imprima a colores, con una velocidad de impresión de 17 páginas por minuto, de 600 x 600 dpi y con un rendimiento 50.000 páginas al mes (sin perjuicio de otros requerimiento adicionales). De tal forma, se logra el objetivo de la entidad de poder satisfacer sus necesidades pues solamente admitirá las propuestas que cumplan con dichas características.
Ello maximiza la aplicación de los principios de libre competencia y de trato justo e igualitario pues se le permite a la mayor cantidad de postores el poder realizar sus ofertas, lo que en definitiva redunda en mayores opciones para la entidad para poder seleccionar la oferta más conveniente en cuanto a calidad y precio.Sin embargo, tal como se aprecia, la norma establece una excepción a la regla general, disponiendo que ello sea posible si responde a una estandarización.El mismo Reglamento en el numeral 22 del Anexo de definiciones establece que la estandarización es:
“El proceso de racionalización consistente en ajustar a un determinado tipo o modelo los bienes o servicios a contratar, en atención a los equipamientos preexistentes.”Es decir, debe verificarse fehacientemente la PRE-EXISTENCIA de los equipos a los que se aplicará la estandarización.
Una vez establecida la necesidad de estandarizar requerimientos, el paso posterior que debe dar una entidad es determinar si su requerimiento lo plantea 1) como una marca específica, o 2) como un tipo de producto específico.
Finalmente, respecto al tema de la GARANTIA de los equipos, debe tenerse en cuenta que dicha garantía tiene una cobertura por un tiempo especificado, el cual para las impresoras HP es de un año por ejemplo, por lo cual no sería una razón justificada ARGUMENTAR la posible pérdida de garantía del fabricante si estas ya han caducado.
Resumen sobre el procedimiento de Subasta InversaLa Subasta Inversa es una nueva modalidad de selección que contempla la actual Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, por la cual una entidad estatal adquiere bienes estandarizados a través de una oferta pública. El postor ganador será aquel que ofrezca el menor precio.
PROCEDIMIENTO DE LA SUBASTA INVERSA
La convocatoria se realiza a través de la publicación en el SEACE y en el Portal de PROMPYME. Las bases del proceso contienen, el lugar y hora de la puja, la descripción del bien y la proforma del contrato. Asimismo, se indicará si las pujas se harán mediante lances verbales o por medios electrónicos.
La modalidad de subasta inversa involucra tres etapas: Convocatoria, Registro de participantes y Presentación de Propuestas, Puja, Otorgamiento de Buena Pro.
La inscripción de los participantes se realiza a través del pago por derecho de participación. Independientemente del tipo de proceso de selección, es decir del valor referencial, bajo esta modalidad entre la convocatoria y la presentación de propuestas (acto público) debe haber un plazo mínimo de 8 días hábiles.
La tercera etapa se realiza a través de acto público en el cual se llevan acabo las siguientes actividades:
Acreditación de Participantes:
Antes de llamar a todos los participantes en el orden en que se hayan inscrito, para que acrediten que tienen poderes suficientes para participar en el proceso, el presidente del Comité Especial hará un recuento de todas las reglas establecidas para la realización del acto público, en esta etapa los participantes ya sean personas naturales concurren personalmente o a través de su representante debidamente acreditado ante el Comité Especial mediante carta poder simple, del mismo modo las personas jurídicas lo hacen por medio de su representante legal o apoderado, acreditando con carta simple, para que entreguen la documentación y así podrán realizar sus preguntas sobre el proceso en general.
Presentación de Propuestas:
Los participantes que hayan cumplido con la entrega de la documentación completa solicitada en el acto de acreditación, se los llamará para que entreguen las propuestas en sobres cerrados de los precios por cada ítem, las cuales deben incluir todos los conceptos que inciden en el costo de los bienes a adquirir materia del proceso y debe estar expresada en nuevos soles, hasta en dos decimales, de los precios unitarios y precios totales en función al valor referencial unitario establecido en las Bases Administrativas.
Clasificación de Propuestas:
Las propuestas que superen en más del diez por ciento (10%), el valor referencial, serán devueltas, teniéndose como no presentadas. En esta modalidad no se aplica el límite inferior del sesenta por ciento (70%) del valor referencial.
Solamente pasan al período de puja el postor que haya ofrecido el menor precio unitario, salvo que una vez realizado dicho corte no hubieran clasificado tres o más postores, incluido el mejor precio (menor precio) en cuyo caso se le seleccionará a los que hubieran ofrecido los tres mejores precios, cualesquiera que sean los montos ofrecidos.
En caso que dos o más postores oferten el mismo precio, todos tendrán las mismas posibilidades de pasar el período de puja, se realizará un sorteo entre ellos para determinar el orden prelación.
El Período de Puja se puede realizar de dos maneras:
Presencial.- Es la que se realiza mediante Lances Verbales, donde los postores clasificados exponen su oferta siguiendo la secuencia de las propuestas presentadas de menor a mayor precio. Durante el período de puja los postores pueden realizar todas las coordinaciones internas que requieran, ya sea por vía telefónica u otros medios análogos disponibles con la finalidad de hacer propuestas serias.
Cada postor contará con no más de tres (03) minutos para dar una repuesta; de lo contrario se le tendrá como desistido. Un postor será excluido de la subasta inversa, cuando al ser requerido para realizar un lance verbal manifieste expresamente su desistimiento. El período de puja culmina cuando se ha identificado el precio más bajo, luego que los demás postores han desistido de seguir realizando lances verbales.
Virtual.- Es la que se realiza mediante Lances por Medios Electrónicos. Los postores calificados pueden realizar propuestas las veces que crean conveniente a través del uso de un programa definido por la Entidad convocante, el cual será verificado por el CONSUCODE. El presidente del Comité Especial entregará a cada uno de los postores clasificados sus respectivas claves de acceso al sistema y se les asignará un terminal PC y anunciará la duración de la subasta. El sistema identificará automáticamente a los postores de bienes de origen nacional y registrará el desarrollo de la puja, debiendo emitir un reporte sobre todos los lances realizados durante la misma.
El período de Puja será de tres minutos fijos con extensiones sucesivas por el mismo período de tiempo. El cierre será realizado automáticamente por el sistema cuando el último precio propuesto permanezca inmovilizado durante una extensión de tres minutos, lo que significará que no hay más ofertas identificándose el último precio propuesto por cada uno de los postores participantes.Determinación de Puntajes:
Una vez culminado el período de puja realizado con lances verbales, se asignará cien (100) puntos a la propuesta de menor precio y al resto de propuestas válidas el puntaje inversamente proporcional, en función al último precio ofrecido. Seguidamente, se asignará la bonificación especial del 20 % establecida por la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional, a los postores que hayan presentado una declaración jurada señalando que su bien ofrecido ha sido o va ser elaborado en territorio nacional. Para sustentar dicha declaración el empresario deberá contar con el Registro de Productos Industriales Nacionales-RPIN. Para mayor información acerca de este registro hacer Clic AQUÍOtorgamiento de Buena Pro
La buena pro se otorgará al postor que haya obtenido el mayor puntaje. Si se presentara un solo postor con propuesta válida, se le otorgará la buena pro. El otorgamiento de la buena pro a las propuestas que superen el valor referencial quedará sujeto a la probación del Titular del Pliego.
En acto público y con anotación en las actas, se notificará al postor ganador de la buen pro de los requisitos y del plazo para suscripción del contrato, sino suscribiera dentro del plazo otorgado, perderá automáticamente la buena pro, sin perjuicio de la sanción administrativa aplicable. En tal caso la Entidad llamará al postor que ocupo el segundo lugar en el orden de prelación (último postor en desistir de la puja), para que suscriba el contrato en un plazo de diez (10) días hábiles, en caso que también este postor no cumpliera con la firma del contrato, la entidad declara desierto el proceso, sin perjuicio de las sanciones administrativas que corresponda.
El otorgamiento de la buena pro quedará automáticamente consentido si hasta el cierre del acto público, ningún participante hubiera dejado constar en actas su intención de impugnar el proceso de selección.
Solución de Controversias
Las discrepancias que surjan entre la Entidad y los postores, desde la convocatoria hasta la celebración del contrato, solamente podrán dar lugar a la interposición del recurso de revisión ante el Tribunal, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al acto público, siempre que antes de finalizar el acto público se haya dejado constancia de la voluntad de hacerlo.
Para la interposición del recurso de revisión deben cumplirse, tasas y garantías establecidos en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.El Tribunal deberá resolver el recurso de revisión dentro del término de diez (10) días hábiles adjudicando la buena pro a quien corresponda.
RECOMENDACIONES:- Durante el período de puja, el empresario deberá tener bien definida su estructura de costos por producto, ya que en esta modalidad no existe el límite inferior del setenta (70%) del valor referencial. No olvide considerar el costo financiero que involucra el ser adjudicado con la Buena Pro.
Las Garantías: Carta Fianza y Póliza de CauciónEn caso de que un postor resulte ganador de un proceso de selección, Usted deberá exigir la presentación de garantías.
(Fuente: Prompyme)
Como requisito indispensable para suscribir el contrato, el postor ganador debe entregar a la entidad la Garantía de Fiel Cumplimiento del mismo. Ésta deberá ser emitida por una suma equivalente al 10% del monto del contrato y tener vigencia hasta la aprobación de la liquidación final. Cabe precisar que hay casos en que no se presenta esta Garantía de Fiel Cumplimiento:
1.- Los que indica al artículo 122º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones (Artículo 217º del Nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado).
2.- Para las MYPE, en caso se suministro periódico de Bienes, quienes presentarán una Declaración Jurada autorizando la retención del 10% de los pagos. (Artículo 21º de la Ley de Promoción y formalización dela Micro y Pequeña Empresa y Artículo 213º del Nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado).
Cuando la propuesta económica fuese inferior al valor referencial en más del 10% de éste en los procesos de selección para la contratación de servicios o consultoría de obras, o en más del 20% de aquel proceso de selección para la adquisición o suministro de bienes, junto a la garantía de fiel cumplimiento y con idéntico objeto y vigencia, el postor ganador deberá presentar una Garantía Adicional por un monto equivalente al 25% de la la diferencia entre el valor referencial y la propuesta económica.
Al respecto, cabe indicar que en el Reglamento anterior, el valor de esta Garantía era el 100% de la diferencia y PROMPYME ha propuesto esta reducción.Veamos unos ejemplos de procesos de selección con valor referencial de S/.100 mil:
(Fuente: Prompyme)
Cabe recordar que el proveedor puede pedir un adelanto. Para ello, es necesaria la presentación de Garantías por Adelantos. Éstas tienen el mismo valor que el adelanto que solicita.
El obtener estas garantías involucra un costo financiero que muchas veces los empresarios no consideran dentro de sus cálculos, llevándolos a pérdidas. Es importante que consideren el costo que estas garantías representan al momento de hacer la evaluación.
La Subasta DesiertaNapoleón Pérez
Especialista en contrataciones públicas
Una municipalidad distrital posee una camioneta de doble tracción, un volquete, un cargador frontal y un camión compactador de residuos sólidos. Todos son petroleros y en conjunto y durante un año, consumen aproximadamente el equivalente a S/. 50,000.00, de modo que se debe adquirir el combustible a través de una subasta inversa presencial.
En la ciudad que, además, es la capital del distrito, sólo existe un grifo y el más cercano está en la capital de la provincia o en la del distrito más cercano. La primera se encuentra a 20 kilómetros y la segunda a 25.
Como quiera que el contrato, mediante el que se abastecen del combustible, está por concluir, han decidido convocar la adjudicación directa selectiva correspondiente y, como siempre, sólo se ha presentado un postor, el de su ciudad, toda vez que en las bases se limita la distancia de la ubicación del surtidor de combustible a una distancia máxima de tres kilómetros, de modo que, en cumplimiento de la disposición legal prevista en el artículo 95 del Reglamento de la Ley de Contrataciones, aprobado por D.S. Nº 184-2008-EF, la convocatoria ha sido declarada desierta.
El Comité Especial, antes de convocar la adjudicación de menor cuantía por subasta inversa electrónica, sin mayor esfuerzo, ha concluido que la causa que ha impedido la participación de otros postores ha sido la ubicación del grifo (no mayor de tres kilómetros de la ciudad) y con la aprobación del Titular de la Entidad han decido eliminarlo de las bases, y a continuación han realizado la convocatoria.Al término de la fase de apertura de propuestas y período de lances, el Comité Especial, con asombro, ha verificado que el ganador de la competencia ha sido el postor que tiene la estación de servicios en la capital de la provincia, lo que es plenamente entendible, pues sus ventas son mayores que sus colegas distritales y su costo de flete mucho menor; es decir, su margen de ganancia es mayor, que le ha permitido realizar una oferta económica más barata.
Los funcionarios municipales, consternados, antes fe firmar el contrato no están seguros de qué hacer: suscribirlo o negarse y comprar el combustible de manera directa, previa exoneración del proceso de selección. Acaban de darse cuenta que si deciden celebrar el acuerdo comercial estarán obligados, por lo menos dos veces por semana, a movilizar su flota de vehículos a la capital de la provincia con los siguientes resultados:
Tempo de viaje aproximado:
La camioneta: una hora con veinte minutos
El camión y el volquete: dos horas
El cargador frontal: cuatro horas
El combustible utilizado para el viaje:
La camioneta: un galón y medio
El camión y el volquete: seis galones
El cargador frontal: cinco galones
El resultado semanal, con dos viajes:
25 galones de combustible perdido
18 horas hombre perdidas
Desgaste de llantas sin un fin importante para el municipio
Deterioro de las máquinas por el viaje y la deficiente superficie de la carretera
La decisión ha sido tomada, no se firmará el contrato. Y de ello se ha informado al postor ganador, quien, como es natural, ha solicitado una indemnización del 10% del monto adjudicado y ha denunciado al alcalde y otros funcionarios ante la Contraloría General de la República, además de hacerles saber que se reservaba el derecho de iniciar una acción penal por la comisión del delito de Abuso de Autoridad y Colusión, puesto que dicha medida favorecerá únicamente al proveedor local, de lo que puede inferirse rápidamente un acuerdo con él.
Muchas autoridades de nuestro país se quejan de las normas legales, la mayoría de veces no tienen razón, pero en una situación como del ejemplo, la tienen.
Se ha informado que el sustento de la norma legal que condiciona la validez de la adjudicación de la Buena Pro a la existencia de dos ofertas válidas, es la “naturaleza” de la subasta inversa; mejor dicho, no puede haber subasta si no hay competencia. Pero ¿qué sucede cuando la competencia es imposible o es perjudicial para los intereses del Estado representado, en el ejemplo, por un municipio distrital? ¿La competencia se crea por disposición legal o es producto del mercado?
Se presume que antes de dictarse una norma legal, se hace un análisis socio económico para estimar sus implicancias y si en el caso concreto no se ha hecho, como al parecer ha sucedido, es tiempo de hacerlo para efectuar las correcciones necesarias, porque de otro modo, decenas de instituciones, para adquirir bienes ofertados por un reducido número de proveedores, no tienen otra alternativa que la exoneración, aunque para algunas entidades, esta opción sea imposible, como ocurre en los institutos armados, en los que su trámite dura meses.
Es importante tener en cuenta que el ejemplo del combustible no es el único, está también la adquisición de materiales de construcción que adquieren muchos municipios para la construcción de obras por administración directa y, si bien alguna de ellas puede estar mal usando este sistema de construcción, también lo es que muchas obras rurales por su ubicación y su magnitud no interesan a las constructoras, por lo que no existe otra alternativa que lo haga el propio Estado.
Creo que la salida es sencilla. Cuando una entidad realice su estudio de mercado y compruebe que sólo existe un proveedor potencial, debidamente acreditado, por supuesto, tenga la alternativa del proceso clásico. Igualmente, si un proceso ha sido declarado más de una vez desierto por ausencia de más de un postor, igualmente, tenga la oportunidad de concluirse con un proceso tradicional.
La CAS y sus probables conflictosFernando Murillo FloresVocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco
I. No cabe duda alguna que con el Decreto Legislativo N° 1057 que regula “El Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios[2] (la ley) y su reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM.[3] (el reglamento), se inicia un nuevo capitulo en la historia de la contratación administrativa de personal, que clausura cualquier tipo de contratación de personal dependiente del Estado, absorbiendo en su seno a los que existían hasta antes del 29 de junio de 2008.
Para comprender la premisa anterior cabe citar la cuarta disposición complementaria final de la ley: “Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personal o de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos. Las partes están facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento por contratos celebrados con arreglo a la presente norma.”Complementando esta idea, en el numeral 2 de la primera disposición complementaria transitoria: reglas de aplicación temporal, del reglamento se lee: “Los contratos por servicios no personales vigentes al 29 de junio de 2008, continúan su ejecución hasta su vencimiento. En caso de renovación o prórroga, se sustituyen por un contrato administrativo de servicios, exceptuándose del procedimiento regulado en el artículo 3 del presente reglamento.”[4]Por la importancia del tema es oportuno mencionar que todos los contratos celebrados por el Estado, para la prestación de servicios no personales, se han convertido ahora en uno regulado únicamente por la ley y su reglamento; esto quiere decir que el sistema de protección contra el despido arbitrario establecido en la Ley Nº 24041 en función del que, no en pocos casos, se ordena la reposición de trabajadores despedidos sin la observancia del debido proceso administrativo disciplinario cuando estos habían superado el año de servicios y éstos eran de naturaleza permanente, habría dejado de ser aplicable a los contratos administrativos de servicios incluso para quienes habiendo estado contratados mediante un contrato de servicios no personales, han pasado a estarlo mediante un contrato administrativo de servicios.
Esta conclusión se apoya en la segunda parte del primer párrafo del artículo 3 de la ley que establece que el contrato administrativo de servicios “Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales.”. El reglamento dice lo propio en su artículo 1, aunque precisa que “Se rige por normas de derecho público y confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones que establece el Decreto Legislativo Nº 1057 y el presente reglamento.” Dicho de otro modo más concluyente, el trabajador contratado por el Estado mediante un contrato administrativo de servicios, no está comprendido en el ámbito de aplicación del sistema de protección contra el despido arbitrario regulado por la Ley N 24041.Este nuevo capítulo no sólo merece un análisis detenido a la luz de las normas mencionadas que le sirven de marco, sino que, en perspectiva, debe avizorarse, si acaso existen, causas de conflicto, pues, como se sabe, en una relación contractual de naturaleza laboral, como la del régimen especial de contratación administrativa de servicios, siempre están latentes los conflictos. Esta es la principal preocupación de este artículo.
II. El contrato administrativo de servicios.
Si bien la ley no brinda una definición del contrato administrativo de servicios, ésta la encontramos en el artículo 1 del reglamento: “El contrato administrativo de servicios es una modalidad contractual administrativa y privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma”.
El contrato administrativo de servicios es, en esencia, un contrato de trabajo en virtud del que el contratado le presta sus servicios a la entidad contratante con la que está vinculado, a cambio de una contraprestación económica. Los elementos esenciales del contrato de trabajo, como son la prestación personal de servicios y la subordinación están presentes en el contrato administrativo de servicios y, aunque la contraprestación económica no está regulada como tal en la ley que incluso ni la nombra, en el reglamento, pese a igual silencio, al menos se la nombra indirectamente cuando regula las contribuciones al servicio de seguridad social de salud y al régimen de pensiones. A su turno, en el modelo de contrato administrativo de servicios, sí se contempla el aspecto remunerativo del contrato, aunque con una denominación especial como lo veremos más adelante, pero que de modo alguno desvirtúa su naturaleza remunerativa.
III. Los elementos esenciales del contrato de trabajo denominado de contratación administrativa de servicios.
Si partimos de nuestra conclusión de que el contrato administrativo de servicios es un contrato de trabajo celebrado entre el Estado y una persona natural, es pertinente identificar los elementos esenciales de dicho contrato en las normas que lo regulan.
a. La prestación personal.- Tanto la ley como su reglamento establecen que la contratación administrativa de servicios, tiene por objeto la contratación de los servicios de personas naturales. La ley habla de “contratación de personas” (Cf. Artículo 7) y el reglamento igualmente refiere que el contrato administrativo de servicios “vincula a una entidad pública con una persona natural”.
Si adicionalmente damos lectura al modelo de contrato administrativo de servicios, aprobado por la Resolución Ministerial Nº 417-2008-PCM., encontraremos que en él se denomina a la persona natural que prestará servicios, como el contratado, imponiéndosele, como obligación, el “No delegar ni subcontratar total ni parcialmente la realización del servicio contratado, teniendo responsabilidad por su ejecución y cumplimiento.” (Cf. Literal f de la cláusula sexta). Esta trascripción del contrato podemos advertir, sin duda alguna, uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo: la prestación personal del servicio a cargo del contratado.
b. La subordinación.- Al igual que en el caso anterior, la ley como su reglamento establecen la presencia de la subordinación, cuando se trata de la prestación del servicio como “no autónoma” (Cf. Artículos 7 de la ley y 1 del reglamento).
En el modelo de contrato administrativo de servicios, aprobado por la resolución ministerial ya citada, podemos leer en su cláusula tercera lo siguiente “LA ENTIDAD y EL CONTRATADO suscriben el presente Contrato a fin que éste preste los servicios de carácter no autónomo detallados en el requerimiento de servicios que lo origina y que forma parte integrante del presente Contrato.” La no autonomía en los servicios prestados marca una distancia considerable con el contrato de locación de servicios, en el que, precisamente, la autonomía del contratado respecto a los servicios que presta es la característica que lo distingue, principalmente del contrato de trabajo.
c. La remuneración.- Como ya lo mencionamos la ley ni el reglamento hacen referencia directa a la remuneración como la contraprestación económica por el servicio prestado por el contratado o, al menos, no la denominan así.
Indirectamente el reglamento, cuando trata de las aportaciones al servicio de seguridad social de salud y al sistema de pensiones, trata de la contraprestación. En efecto, en su artículo 9 se le denomina “contraprestación mensual establecida en el contrato” y en su artículo 10 “la retribución consignada en el contrato”.
Por su parte el reglamento también establece, cuando trata de la suspensión perfecta e imperfecta del contrato administrativo de servicios (que para nosotros es un contrato de trabajo), que la remuneración tiene el nombre de “contraprestación”.Finalmente, siempre con relación a la “contraprestación” o “retribución” el modelo de contratación administrativa de servicios establece que su pago se produce “previa presentación del recibo por honorarios correspondiente por parte del CONTRATADO” (Cf. Cláusula octava).
Entonces, desde las referencias anotadas queda en claro que en el contrato administrativo de servicios, la prestación de servicios a cargo del contratado, que es una persona natural, es personal e indelegable, además de no autónomo, lo que por cierto implica una total subordinación y que en ambos casos es a cambio de una remuneración mensual, aunque en la ley o el reglamento se hable indistintamente de “contraprestación” o “retribución”.
Respecto a estos elementos, Neves Mujica nos dice “Los elementos esenciales (…), no pueden faltar en un contrato de trabajo y nos permiten distinguirlo de otro de naturaleza civil o mercantil.[5]” Entonces, a la luz de la presencia de dichos elementos en el contrato administrativo de servicios, podrá no sólo afirmarse que es un contrato de trabajo, sino también distinguirlos de otros contratos, principalmente del de locación de servicios.
IV. Los elementos típicos.
Luego de haber determinado que en el contrato administrativo de servicios están presentes los elementos esenciales que configuran un contrato de trabajo, también podemos advertir que en dicho contrato están presentes los denominados elementos típicos que coadyuvan la afirmación de que el contrato administrativo de servicios es, en realidad, un contrato de naturaleza laboral.Acudimos nuevamente a Neves Mujica quien, respecto a estos elementos nos dice “Pero hay otros elementos, llamados por la doctrina típicos, cuya presencia es frecuente aunque no indispensable, y hacen posible diferenciar entre unos contratos de trabajo y otros de la misma naturaleza. Dichos elementos suelen favorecerse por los ordenamientos, porque – de un lado – producen mayor certeza sobre la existencia de un vínculo laboral, especialmente en supuestos de oscuridad, y – del otro – conllevan para el trabajador el más pleno disfrute de los beneficios que las normas laborales establecen.[6]”
a. La formalidad.- Definitivamente, la formalidad del contrato administrativo de servicios es la escrita, conforme así lo establecen, en forma conjunta los artículos 3.1. y numeral 4 del artículo 3 del reglamento. Es más, estamos ante un contrato netamente formal al deberse cumplir con suscribirlo conforme al modelo aprobado con la Resolución Ministerial Nº 417-2008., que incluso debe ingresarse en el registro que para tal efecto tenga cada entidad, conforme así lo establece el rubro 4 del numeral 3.1 del artículo 3 del reglamento.
b. El plazo.- El artículo 5 de la ley se limita a establecer que “El contrato administrativo de servicios se celebra a plazo determinado y es renovable”. El reglamento, en su artículo 5, establece que el plazo máximo del contrato es el de un año, que este puede ser prorrogado o renovado “cuantas veces considere la entidad contratante en función de sus necesidades. Cada prórroga o renovación no puede exceder del año fiscal”.
Si alguna similitud existe entre un contrato de trabajo temporal sujeto a modalidad del régimen laboral privado, con uno de servicios no personales del régimen laboral público, es su potencial posibilidad de desnaturalización (Cf. artículo 77 del Decreto Supremo Nº 03-97-TR y la Ley Nº 24041). Ahora, esa similitud no existe más entre el contrato temporal sujeto a modalidad, con el contrato administrativo de servicios pues éste, de acuerdo a las normas trascritas, puede ser constantemente renovado sin posibilidad de desnaturalización.c. La jornada semanal.- Tanto la ley (Artículo 6.1), como en el reglamento (Artículo 6) establecen una jornada semanal máxima de 48 horas de prestación de servicios a la semana, sin posibilidad de excederse de dicho límite.
Lo anterior significa que la entidad contratante puede establecer: a) una distribución uniforme de las 48 horas entre los 5 días hábiles de la semana (de lunes a viernes) o entre 6 días de la semana (de lunes a sábado) o, b) una distribución no uniforme de dichas 48 horas a la semana. En ambos casos la norma establece, de manera imperativa, que no debe excederse de dicho límite.
Pero el reglamento establece lo siguiente: “Las entidades contratantes deben velar por el estricto cumplimiento de esta disposición y adoptar las medidas correspondientes con esa finalidad, entre ellas la reducción proporcional de la contraprestación por el incumplimiento de las horas de servicios semanales pactadas en el contrato o la compensación con descanso físico por la prestación de servicios en sobre tiempo”.
Lo trascrito nos lleva a anotar lo siguiente: i) la regla general es que la jornada semanal de 48 horas es un máximo; ii) que en el contrato debe estar establecida la jornada semanal pactada (que podría ser menor a la de 48 horas); iii) que si el contratado incumple dicha jornada semanal por efecto, por ejemplo, de inasistencia, la consecuencia inmediata es la reducción proporcional de la contraprestación económica, para lo que deberá establecerse que el valor de la hora de prestación de servicios es el resultado de dividir el monto de la contraprestación mensual, entre 30 días y el resultado, que es el valor día, dividirlo entre 8 horas de servicios diario, lo que nos dará como resultado el valor hora de servicios y, iv) que si acaso la jornada semanal se excede, deberá procederse a compensar dicha prestación de servicios (sobre tiempo u horas extras) con descanso físico, sin que las normas que comentamos hayan establecido si dicha compensación es con cargo al descanso semanal o anual.d. El descanso físico.- En la ley se establece (artículo 6, numerales 6.1 y 6.2) dos descansos físicos: a) el semanal y, b) el anual.
Respecto al primero, la ley establece un descanso de 24 horas continuas por semana, debiendo entenderse que este descanso podría variar en cuanto al día de goce, que no necesariamente sería el domingo, sino otro día de la semana. Este descanso no es tratado por el reglamento.
En cuanto al segundo, el reglamento es quien nos da los detalles de los requisitos para su concesión; el plazo de duración del descanso anual es de 15 días calendario con derecho al pago de la contraprestación correspondiente; el contratado adquiere el derecho luego de un año de prestación de servicios, el mismo que no se interrumpe si el contrato es renovado o prorrogado; la oportunidad del goce del derecho debe hacerse de mutuo acuerdo, en defecto de ello lo determina la entidad.
Algo que debe tenerse en cuenta es lo establecido en el numeral 8.1 del Artículo 8 del reglamento: “Cuando concluye el contrato después del año de servicios sin que se haya hecho efectivo el respectivo descanso físico, el contratado percibe el pago correspondiente al descanso físico”[7]. De esta norma podemos concluir que el contratado, de todos modos tendrá derecho a la contraprestación económica por el derecho adquirido al goce físico de su descanso anual, no obstante el contrato no haya sido renovado o prorrogado. Pero lo que no existe es una disposición que establezca cuál el plazo máximo dentro del que deba otorgarse dicho derecho, luego de un año de prestación de servicios, lo que podría llevarnos al hecho de que luego de dos o tres años de servicios, recién se otorgue el goce físico del derecho al descanso anual y que en el caso de renovación del contrato, se limite la entidad a otorgar la contraprestación económica, dejando de lado las razones físicas y naturales de la exigencia de un descanso vacacional, pues el numeral 8.3 del artículo 8 del reglamento establece “La oportunidad del descanso físico es determinada por las partes. De no producirse acuerdo la determina la entidad contratante”.
En este aspecto, como en otros, cuando se presenten conflictos derivados de la ejecución de un contrato administrativo de servicios, deberá echarse mano de la analogía como método de integración jurídica.d. La suspensión del contrato por razones de salud y descanso pre y post natal.- El reglamento establece que por razones de salud y de descanso pre y post natal (90 días), el contrato se suspende con la obligación del pago de la contraprestación económica. La contemplación de estos dos derechos, también es un signo de la naturaleza laboral del contrato administrativo de servicios.
e. El lugar de la prestación del servicio.- Si bien la ley y el reglamento guardan silencio con relación al lugar de la prestación del servicio, es el modelo de contrato aprobado por la Resolución Ministerial N 417-2008-PCM., el que en su clausula novena establece que debe pactarse el lugar de la prestación del servicio e incluso que la entidad contratante puede variar dicho lugar y asumir el costo del desplazamiento del contratado si acaso ello es necesario por las necesidades del servicio (pago de viáticos).
f. Afiliaciones al régimen contributivo de ESSALUD y al régimen de pensiones. Finalmente, cuando la ley y el reglamento establecen la obligatoriedad de aportar al servicio de seguridad social de salud y al sistema de pensiones, en función del monto de la contraprestación económica del servicio, no hace sino brindar una nota característica más de la naturaleza laboral del contrato administrativo de servicios.
Es muy importante anotar que también pueden identificarse, en el contrato administrativo de servicios, las facultades típicas del empleador, como son las de dirección y organización (Cf. artículo 7 del reglamento) y disciplinaria (Cf. artículo 13 del reglamento).
V. La extinción del contrato administrativo de servicios.
De acuerdo al reglamento existen 8 causas de extinción del contrato (Artículo 13 del reglamento), en este trabajo sólo nos ocuparemos de tres de ellas: a) la decisión unilateral del contratado (renuncia); b) la decisión unilateral de la entidad contratante (despido) y, c) el vencimiento del plazo del contrato. No nos ocuparemos, entonces, de las 5 restantes que son el fallecimiento del contratado, la extinción de la entidad contratante, el mutuo acuerdo, la invalidez absoluta y permanente sobreviniente del contratado y, la inhabilitación del contratado.
a. La decisión unilateral del contratado (renuncia).-. El reglamento contempla la posibilidad de extinción del contrato por decisión unilateral del contratado o lo que comúnmente se conoce como renuncia (literal c, del numeral 13.1, del Artículo 3). El requisito que el contratado debe cumplir, para viabilizar la renuncia, es comunicar por escrito su decisión con 30 días naturales de anticipación, lo que implica que el contratado debe laborar ese período de tiempo antes de dejar su empleo, salvo que solicite se le exonere de cumplirlo y la entidad contratante en efecto lo exonere o, también, lo permite la norma, que dicha exoneración sea de oficio y sin que medie pedido alguno. Finalmente, si el contratado lo solicita y la entidad contratante no lo exonera en el plazo de tres días, sin rechazar tampoco el pedido, debe entenderse, en virtud de dicho silencio, que la exoneración se ha producido.
b. La decisión unilateral de la entidad contratante (despido).- La decisión de extinguir el contrato de parte de la entidad contratante puede tener dos motivos: i) el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato o, ii) la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.
Previamente debemos dejar en claro que la única forma de concretizar estos dos motivos para extinguir el contrato, es consignar de manera expresa en el contrato cuáles son las obligaciones del contratado, dejando en claro que éste además debe cumplir las tareas que la entidad le encomiende, claro está, como una obligación más. Sobre esta imprecisión volveremos más adelante.
El cómo se materializa la decisión de la entidad contratante de extinguir el contrato, por las razones indicadas o, mejor dicho, el procedimiento previo, está consignado en el numeral 13.2 del reglamento: “(...) la entidad contratante debe imputar al contratado el incumplimiento mediante una notificación. El contratado tiene un plazo de (5) cinco días hábiles para expresar lo que estima conveniente. Vencido ese plazo la entidad debe decidir, en forma motivada y según los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato, comunicándolo al contratado (...)”. Si bien la norma trascrita sólo se refiere a la imputación del incumplimiento, no vemos inconveniente de que también se refiera a la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.Entonces, lo que ha hecho la norma es establecer un previo procedimiento administrativo disciplinario en el que debe determinarse si existió o no el incumplimiento que autoriza a la entidad contratante a extinguir el contrato. El reglamento pone a la entidad contratante en la dicotomía de extinguir o no el contrato, sin dar la posibilidad de alguna medida disciplinaria si acaso existiendo el incumplimiento este no es tan grave como para imponer lo que bajo el nombre de extinción es, en realidad, un despido; de modo que si tal incumplimiento es menor, o simplemente por una causa no imputable al contratado, la entidad contratante no tiene otra alternativa que continuar con la ejecución del contrato, sino no se explicaría que se diga que la decisión que tome, sin distinguir cuál, se tome en el marco de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
En nuestra opinión sí es posible que la entidad aplique al contratado, precisamente de acuerdo a la razonabilidad y proporcionalidad, una sanción menor al despido, cuando ésta medida disciplinaria sea excesiva en función del incumplimiento en el que haya incurrido el contratado o ninguna si el incumplimiento fue por razones ajenas a él.
c. El vencimiento del plazo del contrato.- Como hemos visto, el plazo del contrato es determinado, además pudiendo ser renovado en función de las necesidades de la entidad contratante, sin que al respecto exista límite alguno, resulta evidente que, vencido el contrato y no existiendo voluntad de renovación o necesidad de hacerlo de parte de la entidad contratante, el contratado dejará de prestar su servicio.
Anteriormente, un contrato de servicios no personales, celebrado en el marco del artículo 15 del Decreto Legislativo N° 276 y que ahora debe estar celebrado o convertido al régimen especial de contratación administrativa de servicios, podía ser analizado a la luz de la Ley N° 24041 en función de la naturaleza permanente de la labor desarrollada, para de esa forma establecerse, otrora por la vía del proceso de amparo y luego por la vía del proceso contencioso administrativo, que el contratado no podía ser despedido, bajo el supuesto de vencimiento del contrato, si el trabajo o servicio que prestaba era de naturaleza permanente y que el contrato ya tenía más de un año de ejecución. Era evidente que la Ley N° 24041 era un sistema de protección contra el despido arbitrario de quienes habían sido contratados por la administración pública.
Como quiera que ahora el régimen especial de contratación administrativa de servicios es “una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado” y que “Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales” (Artículo 3 de la ley), debe entenderse que quienes estén contratados en el marco de la ley y el reglamento, no están en el ámbito de protección de la Ley N° 24041.
Si bien ya hemos enunciado la situación de aquellas personas que, habiendo estado contratadas bajo el sistema de contratación de servicios no personales, han pasado a estarlo mediante la contratación administrativa de servicios (cf. pie de página 4), no menos cierto es que existe otra referida a aquellas personas que estuvieron discutiendo la definición de su situación laboral en sede judicial, en el marco de la Ley Nº 24041, en tanto entró en vigencia la ley y han merecido o merecerán respuesta judicial positiva disponiendo su reposición en el centro de trabajo, y vienen siendo obligados a suscribir el contrato administrativo de servicios. Será controversial determinar si dichos trabajadores han perdido el derecho a estar comprendidos en la Ley Nº 24041 por el hecho de haber suscrito la contratación regulada en la ley y el reglamento, lo que transitará por evaluar el tema de los derechos adquiridos y la irrenunciabilidad de los mismos.
VI. Las controversias.
Toda relación contractual es potencialmente una fuente de conflictos, más si esta relación es de naturaleza laboral. Desde nuestro punto de vista el panorama relacionado a la ejecución de los contratos administrativos de servicios y las causas de extinción de los mismos nos muestra las siguientes fuentes de conflicto:a. El despido justificado.- De acuerdo al literal f, del numeral 13.1, del Artículo 13 del reglamento, la decisión del empleador de extinguir el contrato en función de su decisión unilateral, puede basarse en dos supuestos: i) el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato y, ii) la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.
De acuerdo al numeral 13.2, del Artículo 13 del reglamento, la decisión de extinguir unilateralmente el contrato en forma justificada, para el empleador al menos, agota la vía administrativa quedando expedito el derecho del contratado para “acudir a la sede judicial conforme a las reglas del proceso contencioso administrativo” (Artículo 16 del reglamento).
Entonces, ¿qué es lo que se discutirá en sede judicial? la respuesta indudablemente es que si existió o no la causa justa de despido, o si la decisión se tomó al margen de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Pero, ¿cuál será la decisión judicial? indudablemente una que previa revisión del contrato, análisis de las obligaciones incumplidas y acreditación o no del incumplimiento (que es lo que estará en tela de juicio), así como, en su caso, la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas, declare que el despido fue injustificado y ordene el restablecimiento del derecho al trabajo del contratado.Sin embargo, el plazo de duración del contrato y el tiempo de duración de un proceso contencioso administrativo, pueden jugarle una mala pasada al contratado que pretenda el restablecimiento de su derecho al trabajo, pues al momento de expedición de una sentencia estimatoria la relación contractual muy bien pudo haber concluido (téngase presente que es anual), más si se tiene presente que puede mediar una apelación y, eventualmente, un recurso de casación.[8]Desde nuestra opinión, la pretensión ante un despido que para la entidad es justificado y que para el contratado no lo es, será ilusoria ante lo que realmente dura el proceso contencioso administrativo por el que debe transitar.
b. El despido arbitrario.- Así como en el régimen laboral privado existe el artículo 34 del Decreto Supremo N° 03-97-TR., que autoriza al empleador a despedir al trabajador arbitrariamente, debiendo pagar únicamente una indemnización por el despido arbitrario[9], el reglamento de la ley que comentamos también tiene lo suyo: “Cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses.” (numeral 13.3, del Artículo 13 del reglamento)
A la fecha se conoce muy bien cuál ha sido el pronunciamiento de la jurisprudencia constitucional con relación a los despidos incausados o arbitrarios (STC. Nº 976-2004-AA/TC. Caso: Eusebio Llanos Huasco); sencillamente, mediante los procesos de amparo se han protegido y actualmente se protegen a los trabajadores de la actividad privada que son despedidos arbitrariamente y, mediante el proceso contencioso administrativo se protege a los empleados públicos que son despedidos al margen del proceso administrativo disciplinario (STC. Nº 0206-2005-PA/TC. Caso: César Baylón Flores) y para quienes han sido contratados mediante el contrato administrativo de servicios si acaso no se cumple el debido proceso administrativo disciplinario establecido en el numeral 13.2 del reglamento, e incluso el debido proceso sustantivo, de seguro estos criterios de la jurisprudencia constitucional le serán aplicables.
Entonces, ¿qué sucederá cuando un contratado, en el marco de la ley y el reglamento que comentamos, es despedido arbitrariamente? es probable que éste inicie un proceso contencioso administrativo para que se le restituya en su ejercicio al derecho al trabajo, lo que además deberá transitar por una previa evaluación y declaración de inconstitucionalidad del numeral 13.3, del Artículo 13 del reglamento, para ordenar su reposición por no haberse extinguido el contrato administrativo de servicios, mediando el correspondiente procedimiento para ello. Ante ello siempre existirá la posibilidad de que la duración del proceso judicial rebase el plazo del contrato y sea imposible ordenar el restablecimiento del derecho al trabajo.
Aunque el numeral 13.3 del reglamento no lo exprese, cuando estamos ante un despido incausado (arbitrario) el contratado puede acudir a sede judicial, sin tener que agotar vía administrativa alguna; es por eso que la norma dice “el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses.” No creemos que el concepto de penalidad esté bien empleado en este caso, en efecto, la penalidad es, en principio, un pacto contractual que si bien en algunos casos lo imponen las normas (v.g. la legislación sobre contrataciones y adquisiciones del Estado), en el presente caso era más preciso hablar de una indemnización por el despido arbitrario, tal como lo contempla, por ejemplo, la legislación laboral privada para el caso de resolverse, de igual modo, un contrato de trabajo temporal sujeto a modalidad[10].
c. Otras controversias.- Seguramente durante la ejecución del contrato administrativo de servicios surgirán una serie de problemas entre las partes, distintos a los que vislumbramos en este trabajo, y es para esos conflictos, precisamente, que el artículo 16 del reglamento ha establecido “Los conflictos derivados de la prestación de los servicios regulados por el Decreto Legislativo N° 1057 y el presente reglamento serán resueltos por el órgano responsable al que se refiere el artículo precedente, quedando agotada la vía administrativa, se puede acudir a la sede judicial conforme a las reglas del proceso contencioso administrativo”.En nuestra opinión, si acaso el contratado luego de terminada su relación contractual con la entidad, tuviese algún reclamo pendiente derivado de la prestación de los servicios regulados por la ley y el reglamento, debe agotar una suerte de vía previa antes de reclamar en sede judicial lo que le considere es debido. La legislación que regula en contrato administrativo de servicios no contempla, en nuestra opinión, todos los supuestos de conflicto que se presentarán durante su ejecución, es por ello que deberán aplicarse por analogía disposiciones de la legislación laboral pública o privada.
Un tema que merecerá mayor comentario y desarrollo será lo establecido en el artículo 11 del reglamento que dice “Las personas contratadas bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057 pueden ejercer la suplencia o conformar comisiones temporales por encargo en la entidad contratante”; en el marco de esta disposición el contratado mediante un contrato administrativo de servicios podrá suplir a un trabajador o funcionario público (sujeto al Decreto Legislativo Nº 276) así como podrá encargársele conformar una comisión, por ejemplo un comité especial de adquisiciones (cuyos miembros son solidariamente responsables ante la entidad) ¿Si no está sujeto al Decreto Legislativo Nº 276 cómo es que podrá asumir responsabilidad propia de trabajadores o empleados públicos? ¿Cuál es la razón por la que a un trabajador o funcionario público (Decreto Legislativo Nº 276) y el contratado (Decreto Legislativo Nº 1057) ante un mismo hecho o conducta, sean sometidos a procesos administrativos disciplinarios distintos?VII. El modelo de contrato administrativo de servicios.
Mediante la Resolución Ministerial Nº 417-2008-PCM[11] y en cumplimiento de la segunda disposición complementaria final del Reglamento[12], se aprobó el modelo de contrato administrativo de servicios. Con relación a este modelo de contrato, dejando de mencionar algunos aspectos, creemos que debemos mencionar sólo dos de ellos, sin desmerecer la importancia de los otros que rebasarían las posibilidades de este trabajo. Estos dos aspectos son: a) el relacionado a la adhesión del contratado al modelo de contrato administrativo de servicios y, b) el relacionado a las denominadas “obligaciones derivadas del contrato o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas”a) La adhesión del contratado al modelo de contrato administrativo de servicios.-Desde nuestra perspectiva, la libertad contractual del contratado está anulada y quien acepte ser contratado por el Estado, mediante un contrato administrativo de servicios, previo el proceso de selección correspondiente, no le queda más alternativa que suscribirlo con el contenido aprobado mediante la norma en referencia; desde la perspectiva contractual del derecho civil estamos, sin duda, en una suerte de contrato por adhesión regulado por el artículo 1390 del Código Civil[13].Como parte del proceso de selección establecido en el reglamento, se considera como una etapa de aquél, el de la suscripción del contrato de acuerdo al acápite 4 del numeral 3.1 de su artículo 3, dentro del plazo de cinco días hábiles a partir de la publicación de los resultados de la selección del virtual contratado quien, “Si vencido el plazo el seleccionado” – dice la norma – “no suscribe el contrato por causas objetivas imputables a él, se debe declarar seleccionada a la persona que ocupa el orden de mérito inmediatamente siguiente, para que proceda a la suscripción del respectivo contrato dentro del mismo plazo (…) De no suscribirse el contrato por las mismas consideraciones anteriores, la entidad convocante puede declarar seleccionada a la persona que ocupa el orden de mérito inmediatamente siguiente o declarar desierto el proceso”.
Conociendo el temperamento de la administración pública, es de esperar que en el proceso de selección se haga consentir al postulante a un contrato administrativo de servicios, que acepta los términos contractuales de acuerdo al modelo aprobado por la Resolución Ministerial Nº 417-2008-PCM., no admitiendo la posibilidad de que éste introduzca modificación sustancial al contrato que debe suscribir.
b) Las obligaciones derivadas del contrato o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.-
La decisión de resolver el contrato administrativo de servicios por la entidad contratante, como ya lo expusimos, puede basarse en el “incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato” o “en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas”, conforme así lo establece el literal f) del numeral 13.1 del artículo 13 del reglamento. El modelo de contrato establece, lacónicamente, en el literal g) de la cláusula vigésimo primera que la extinción del contrato puede darse “Por decisión unilateral de la entidad de haberse producido un incumplimiento injustificado de las obligaciones esenciales derivadas del contrato y señaladas en el requerimiento de servicios y los términos de referencia que forman parte del presente contrato o por acreditada deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.”
En el mismo modelo de contrato, cuando la cláusula sexta enumera las obligaciones generales del contratado establece como la primera de ellas “Cumplir con las obligaciones a su cargo derivadas del presente Contrato, así como con las normas y directivas internas vigentes de LA ENTIDAD que resultasen aplicables a esta modalidad contractual.”
De lo trascrito podemos extraer una conclusión: la decisión unilateral de resolver el contrato de parte de la entidad, al margen de su sola voluntad (Cf. numeral 13.3 del artículo 13 del reglamento[14]) sólo puede basarse en dos supuestos: a) incumplimiento injustificado de obligaciones contractuales, lo que comprende el requerimiento de servicios y los términos de referencia que forman parte del contrato y, b) por deficiencia acreditada en el cumplimiento de tareas encomendadas. En ambos casos deberán tenerse presentes “las normas y directivas internas vigentes de la entidad, aplicables al contrato”
Esta conclusión nos lleva a otra: que el contrato administrativo de servicios, en materia del establecimiento de lo que constituye el incumplimiento de obligaciones contractuales, o lo que es la deficiencia (acreditada) en el cumplimiento de las tareas encomendadas, tiene una estipulación muy abierta y una peligrosa remisión a documentos de la convocatoria, a normas y directivas internas de la entidad que pueden dar lugar a la arbitrariedad al momento de la determinación del “incumplimiento” o la “deficiencia”.
VIII. Conclusiones.
1. La contratación administrativa de servicios constituye una nueva forma de contratación de personal de parte de las entidades de la administración pública, no regulada por la legislación laboral pública ni privada, sino únicamente por lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 1057, el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM y el contrato administrativo de servicios aprobado por la Resolución Ministerial Nº 417-2008-PCM.
2. El contrato administrativo de servicios es, a la luz del principio de primacía de la realidad (del que no puede ser ajeno), de sus elementos esenciales y típicos, un contrato de trabajo. Los conflictos que surjan durante su ejecución y con posterioridad a ella, al no estar completamente regulados por las normas arriba citadas, deberán ser resueltos, por analogía, aplicando las normas de la legislación laboral pública o privada.
3. Las personas que estuvieron prestando servicios para el Estado, mediante contratos por servicios no personales que continúen prestando servicios, por haber celebrado un contrato administrativo de servicios, habrían dejado de estar comprendidos en el régimen de protección contra el despido arbitrario establecido por la Ley Nº 24041.
Existirán problemas respecto a los contratados mediante contratos de servicios no personales que, en aplicación de la Ley Nº 24041 hayan sido repuestos judicialmente en su puesto de trabajo en tanto entraba en vigencia el Decreto Legislativo Nº 1057, pues podrían sostener que ellos no están obligados a suscribir un contrato administrativo de servicios, sino a mantenerse en la contratación de servicios no personales.
4. No faltarán conflictos derivados del hecho que los contratados mediante el contrato administrativo de servicios, en sustitución de los contratos de servicios no personales, pretendan en sede judicial se les declare comprendidos en el sistema de protección contra el despido arbitrario contenido en la Ley Nº 24041, momento en el que la judicatura tendrá la palabra al tener que tomar una decisión al respecto.
5. Existe imprecisión, en el modelo de contrato, de lo que constituyen las obligaciones del contratado que impedirá determinar su incumplimiento o deficiencia, pudiendo generarse despidos al margen de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
[1] Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco, actualmente integra la Segunda Sala Civil.
[2] Publicado en el diario oficial El Peruano en su edición del 28 de junio de 2008, Separata de Normas Legales, p. 374986[3] Publicado en el diario oficial El Peruano en su edición del 25 de noviembre de 2008, Separata de Normas Legales, p. 383872.
[4] En la realidad encontraremos que muchas personas contratadas por el Estado, mediante los denominados contratos no personales, han pasado a estarlo mediante un contrato administrativo de servicios mediando continuidad.[5] Neves Mujica, Javier, Introducción al Derecho del Trabajo, Lima Ara Editores, 1997, p. 44
[6] Idem.
[7] Para la legislación laboral privada, este es el derecho al pago del derecho vacacional adquirido y no gozado por extinción del contrato de trabajo en el año siguiente al del año calendario en el que se generó del derecho al goce físico de vacaciones.[8] En este escenario de seguro deberá ponerse a prueba las posibilidades cautelares contempladas en la ley del proceso contencioso administrativo.[9] Decreto Supremo Nº 03-97-TR. Artículo 34º.- Despido arbitrario o injustificado.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38°, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38°.
[10] Decreto Supremo Nº 03-97-TR. Artículo 76º.- Indemnización por despido en contratos bajo modalidad.- Si el empleador vencido el periodo de prueba resolviera arbitrariamente el contrato, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce (12) remuneraciones.
[11] Publicado en el diario oficial El Peruano en su edición del 30 de diciembre de 2008, Separata de Normas Legales, p. 386426.
[12] Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM. Segunda Disposición Complementaria Final: Aprobación de modelo de contrato. Mediante Resolución Ministerial la Presidencia del Consejo de Ministros, aprobará el modelo de contrato administrativo de servicios, el mismo que será publicado en el portal institucional.[13] Código Civil. Artículo 1390.- El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptación.[14] Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM. Artículo 13. 13.3.- Cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses.
Penalidad para auditoresPor. Javier A. Aguirre Ch.
Especialista
En anterior oportunidad, hemos señalado que los alcances de la Ley N° 28755, que, principalmente, incorporó a los auditores internos y externos como autores de los delitos de fraude en la administración de personas jurídicas (artículo 198º del Código Penal –CP–) y de ocultamiento, omisión y falsedad de información (artículo 245º CP), equiparaban su labor en el quehacer empresarial con los ejecutivos encargados de la administración y gestión de las empresas.
Estos delitos castigan la mala administración del patrimonio de las empresas, ámbito en el que los auditores no tienen injerencia, a ellos no les corresponde el registro de la información en los documentos contables –elaboración de la contabilidad–. Su labor consiste en el examen y verificación posterior de dicha información para emitir un informe sobre la razonabilidad de los mismos. Por ello, desde ningún punto de vista constituye un acto de administración, sino de control subsecuente a la información elaborada por la administración de la empresa.Aquella vez advertimos lo desacertado de la norma, pero, aparentemente, ha sido superado con la Ley N° 29307 (31-12-2008), que modificó los artículos en mención y adicionó el delito de informes de auditoría distorsionados (artículo 198-A CP) a nuestro ordenamiento penal.
Con la modificación se libera a los auditores de la responsabilidad por la gestión o el registro de la información en los delitos mencionados. En consecuencia, elimina la expresa referencia a los auditores internos y externos como posibles autores.
Si bien a partir de esta última ley, los auditores no responden por la veracidad de la información registrada en los documentos auditados, ello no los exime de toda responsabilidad, pues son pasibles de hallarse incurso en el delito de informes de auditoría distorsionados, sancionando al auditor que advierte el mal manejo de la información contable, económica y financiera en examen y no lo pone de manifiesto en su informe o dictamen.
Para establecer la responsabilidad penal de los auditores en el delito mencionado, debe tenerse en cuenta dos aspectos: el primero de ellos a decir expresamente por la norma, el auditor debe advertir las distorsiones o tergiversaciones contenidas en la información, para ello se valen –como lo comentáramos anteriormente– del principio de "materialidad" que inspira la labor de auditoría, en virtud del cual los auditores sólo examinan la información relevante; es decir, realizan un muestreo de la información, por lo que podrían existir distorsiones y tergiversaciones no advertidas, por no estar contenidas en la información objeto del muestreo y, por ese motivo, escapa a su conocimiento. En este caso, no tendrían responsabilidad.
Con respecto al segundo aspecto: ahora –y por ello nos felicitamos por advertirlo anteriormente– es expresamente necesario, para responder penalmente que las informaciones distorsionadas o tergiversadas (advertidas por los auditores) sean trascendentes o significativas.
Entonces, los auditores sólo tendrán responsabilidad penal cuando no pongan de manifiesto las distorsiones o tergiversaciones significativas advertidas en la información que –por muestreo– examinen. Establecer la trascendencia de la información es anterior al ámbito penal –remitiéndonos nuevamente a lo sostenido en nuestro comentario anterior–, pues, la autoridad policial, fiscal o judicial requerirá asistirse de un perito para determinar si las distorsiones o tergiversaciones no reveladas son significativas.
Licitación del Alto Piura en manos de UNOPSPor: Carlos H. Campos Seminario
Especialista en compras estatales
El Consejo Regional de Piura, acaba de aprobar la suscripción de un Convenio de Administración con la UNOPS que llevará a cabo el Proceso de licitación para la contratación de la empresa que ejecutará las obras del Componente I del Proyecto Hidroenergético Alto Piura; por lo cual percibirá nada menos que Setecientos Cincuenta mil dólares, o sea, Dos millones cuatrocientos setenta y cinco mil nuevos soles.
La UNOPS (Oficina de Proyectos de las Naciones Unidas), es una entidad de las Naciones Unidas que se encarga de la administración de proyectos, brindando estos servicios a diferentes países del mundo para el cumplimiento de sus funciones, o bien para satisfacer las necesidades de sus clientes, para lo cual requiere adquirir o contratar bienes o servicios, utilizando procedimientos de selección aceptados internacionalmente, y que se ajustan a los principios de honestidad, competencia, transparencia, economía y precio justo. Las personas interesadas en contratar con este organismo deben aceptar las condiciones generales que se aplican a todos los contratos y órdenes de compra.
Si bien es cierto, como afirman los gestores y defensores de estos convenios con organismos internacionales, en teoría garantizan rapidez y transparencia, no olvidemos el proceso de compra de los patrulleros del Ministerio del Interior ahora cuestionado; las relaciones del famoso Fortunato Canaan con funcionarios de estos organismos para ser favorecido en algunos procesos bajo esta modalidad; en fin, sin ánimo de satanizar su actuación, creo que es importante fortalecer las capacidades de los funcionarios nacionales para que cumplan con eficiencia y eficacia las tareas encomendadas, pensando en el mayor beneficio para la institución que representan, dejando de lado intereses subalternos y protervos.
La pregunta cae por su propio peso: ¿Por qué, entidades como el Gobierno Regional y la Municipalidad de Piura, recurran a estos organismos para realizar Procesos de Selección?; considero que podríamos ensayar varias respuestas:
a) La más evidente, que esto es una manifestación estruendosa de la INCAPACIDAD de los funcionarios que rodean a estas autoridades, quienes a pesar de los innumerables títulos que ostentan y de los que se ufanan, no son capaces de llevar a cabo un proceso de selección como aquellos que son materia del convenio, y que en el caso de la Municipalidad se refiere hasta a radios portátiles.b) Que, la mayor parte de las autoridades que se quejan de Consucode, hoy OSCE, son concientes de la precariedad de sus expedientes técnicos, y por eso buscan la licencia que tiene este organismo dependiente de la ONU, para llevar a cabo los procesos en forma casi “secreta”, sin posibilidades de reclamo o impugnación por parte de los postores que pudieran sentirse afectados, o tienen evidencia de alguna injusticia, por decirlo de alguna manera.
c) Que, por la razón antes mencionada, y la debilidad técnica de las bases administrativas, en un Proceso de Selección dentro del ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado, los postores podrían hacer uso de los recursos que la ley franquea, con la finalidad de llevar a cabo un proceso que respete los principios que rigen las contrataciones del Estado, originado el retrazo en la ejecución, pero no por causa de Consucode (OSCE) o de la normativa vigente, sino por razones imputables a la entidad.
Por todo lo dicho, es atendible la preocupación de algunos Consejeros que reclaman detalles de los términos del acuerdo, pues debemos tener en cuenta que la UNOPS, no puede ser sometido a ninguna autoridad del Estado, en función a la Convención General sobre los Privilegios y las Inmunidades de las Naciones Unidas, de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, y el Decreto Supremo Nº 0007-87-RE, que aprueba el Reglamento sobre Inmunidades y Privilegios Diplomáticos.
En esta línea de análisis y en tanto se ha tomado el Acuerdo del Consejo Regional, en aplicación del artículo 89º inciso 1, y suponemos, cumpliendo con los requisitos establecidos en el inciso 2; debe exigirse el cumplimiento de lo expresamente señalado en los incisos 3 y 4 del mismo artículo; del vigente Reglamento de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, aprobado con D.S. 184-2008-EF.
Las innovaciones en las contrataciones y adquisicionesJhonny Tupayachi SotomayorAbogado y Magister especialista en Derecho Constitucional
I. INTRODUCCION
Con el Decreto Legislativo Nº 1017, se crea el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OCSE), organismo que asumirá las funciones y recursos que correspondían al Consucode. Este nuevo organismo contará con un Consejo Directivo conformado por tres miembros, uno de los cuales asumirá la Presidencia Ejecutiva. Asimismo, se establecen los nuevos lineamientos para los procesos de adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios y obras que realizan las entidades públicas, así como aspectos concernientes a los contratos que se derivan de los mismos.
Por otro lado, con la firma, implementación y vigencia del TLC, ha sido necesario el implementar algunos mecanismos legales que superen la precariedad laboral, acreditando de esta forma una competitividad ante las exigencias de su implementación, dentro de esa precariedad precisamente se hallan los servicios no personales; que en esencia eran contratos de trabajo, donde se limitaban y restringían derechos laborales, lo cual dio origen al sistema de Contratación Administrativa de Servicios (CAS).
Es por ello, para ejecutar el TLC, se hace necesario que el Estado peruano regularice su ámbito laboral en los lineamientos establecidos tanto por la Organización Internacional de Trabajo (OIT), y la propia constitución de 1993. Es propicio señalar que, el Decreto legislativo Nº 1057 es de aplicación a toda entidad pública sujeta al Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a otras normas que regulan carreras administrativas especiales; asimismo, a las entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada, con excepción de las empresas del Estado.
II. LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
Mediante el Decreto Legislativo Nº 1017 publicado el 04 de junio de 2008, se aprueba la nueva Ley de Contrataciones del Estado. Dicho dispositivo entrará en vigencia a los 30 días de publicado su Reglamento y el Reglamento del OSCE, ello ante la necesidad de legislar diversas materias relacionas con la implementación del TLC, el mismo que ya entro en vigencia en nuestro país.
2.1. Algunas innovaciones
- El órgano competente para velar por el cumplimiento y difusión de la normatividad relacionada a contrataciones y adquisiciones con el Estado, ya no es CONSUCODE, sino que será ahora el OSCE (Órgano Superior de las contrataciones del Estado), siendo ahora función de Consucode, el realizar un control de los contratos que seleccione de acuerdo a sus criterios.
- Podemos advertir la inclusión de nuevos principios, que de acuerdo con la Ley aún vigente es de ocho (8). Se incorporan los principios de Promoción del Desarrollo Humano, Razonabilidad, Publicidad, Equidad y de Sostenibilidad Ambiental.- Podemos advertir que con el nuevo marco legal las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a tres (3) UIT, serán adquiridos en forma directa por parte de la entidad pública (salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en el Catálogo de Convenios Marco), exonerando así la exigencia de la inscripción en el Registro Nacional de Proveedores, para estos casos.
- En la Fase de Actos Preparatorios encontramos la nueva estructura del Comité Especial, la cual deberá ser de tres (3) miembros no permitiéndose los cinco (5) como se regulaba anteriormente.
- Uno de los principales cambios viene referido a la garantía que se otorgaba al interponer los recursos impugnativos ante el tribunal de contrataciones. La nueva Ley establece que la garantía por interposición del recurso de apelación será equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de selección o del ítem que se decida impugnar, y, en cualquier caso, la garantía no podrá ser menor al cincuenta por ciento (50%) de una (1) UIT. En la norma anterior, la garantía era del uno por ciento (1%) y no se hacía referencia a un monto mínimo.
- Es obligatorio incluir en el expediente de contratación las ofertas no ganadoras, a fin que toda aquella documentación presentada en el proceso de selección sea conocida y accesible.
- Para las contrataciones que se encuentren bajo el ámbito de tratados u otros compromisos internacionales, deberá aplicarse los principios de Trato Nacional y No Discriminación. Las entidades contratantes deberán conceder incondicionalmente a los bienes, servicios y proveedores de la otra parte, un trato similar o no menos favorable que el otorgado por la normativa peruana a los bienes, servicios y proveedores nacionales, de conformidad con las reglas, requisitos y procedimientos establecidos en la ley y su reglamento.
- La responsabilidad en los casos de fraccionamiento indebido, ahora ésta recaerá en el órgano encargado de las contrataciones de cada Entidad y no en el Titular o Máxima Autoridad Administrativa.
- El valor referencial tendrá una antigüedad máxima de tres (3) meses para el caso de bienes y servicios y de seis (6) meses para el caso de obras.
- Durante la Fase de Selección, encontramos que los postores y/o contratistas deberán presentar la garantía de seriedad de oferta cuyo monto será establecido en el Reglamento.
- Para resolver los recursos de apelación, se empleará el criterio de cuantía, por lo que, para aquellos procesos cuyo valor referencial sea inferior o igual a las 600 UIT, el recurso será conocido y resuelto por el Titular de la Entidad. Mientras que para aquellos procesos cuyo valor referencial supere dicho umbral los recursos de apelación serán resueltos por el Tribunal.
- En la Etapa de Ejecución Contractual se ha elevado de 15% a 25% el porcentaje para realizar prestaciones adicionales en bienes y servicios. Igual porcentaje será empleado para efectuar reducciones. Recuérdese que la norma actual no permite la reducción para el caso de bienes.
- Se amplia las causales de nulidad del contrato, incrementado aquellos supuestos en los cuales no se haya empleado el proceso de selección correspondiente o se haya celebrado el contrato estando pendiente un recurso de apelación.
- Basta 1 sola oportunidad de declaratoria de desierto de un proceso, para que se convoque vía menor cuantía. En los procesos de subasta inversa se declara desierto sino hay mínimo 2 postores válidos.
- En bienes, servicios y consultoría de obras, las propuestas que excedan el valor referencial, serán devueltas, teniéndose por no presentadas. En ejecución de obras sólo si exceden del 10% del valor referencial. Deja en manos del reglamento establecer límites inferiores para ejecución y consultoría de obras.
- Las observaciones no acogidas por la Entidad irán al OSCE cuando el valor referencial del proceso sea igual o mayor a 300 UIT. En los demás casos resuelve en última instancia el Titular de la Entidad.
- Se eleva el monto de la garantía por la apelación a 3% del valor referencial de lo impugnado (hasta hoy es 1% del valor referencial) y se eleva y se fija por ley, que la garantía mínima es de 50% de la UIT (hoy es 25% de la UIT).
- La Ley de Contrataciones con el Estado, incorpora una novedad con relación al Registro Nacional de Proveedores (RNP) pues en adelante, para efectos del procedimiento de inscripción ante éste, no se deberá exigir como uno de los requisitos la licencia de funcionamiento del interesado.
- La Ley de Contrataciones con el Estado, establece una serie de alternativas para la Entidad, en el caso de la resolución de contratos de obra en los que exista todavía un saldo de la misma por ejecutarse. En este supuesto la Entidad podrá optar entre:
a) Culminar la obra mediante administración directa,
b) Hacerlo mediante convenio con otra Entidad, o
c) Realizar una invitación a los postores que participaron en el proceso de selección que dio origen a la ejecución de la obra, considerando el orden de prelación, para que manifiesten su intención de realizar el saldo de la misma.
De no proceder ninguno de los mecanismos que se señala se deberá convocar el proceso de selección que corresponda.
2.2. Algunas modificaciones y comparaciones
Frente a la negativa de la entidad de resolver la apelación dentro del plazo legal, el impugnante podía presentar un Recurso ante el Tribunal de Consucode (anterior Ley), ahora frente a dicha situación se entiende por rechazado el recurso y no se puede recurrir a instancia superior. (Creemos que dicha modificación conllevará a la ilegalidad, dado que la irresponsabilidad de los funcionarios será impune, siendo que frente a cualquier •”concertación” ya no será “necesario” legalizar la misma, el simple silencio les favorece, ello lleva a: a) No poder denunciar actos de corrupción y b) reducir la irresponsabilidad funcional a una falta administrativa).
Cuando se presentaban casos de “bases dirigidas” se podía recurrir a Consucode para que resuelva las observaciones interpuestas por los postores, a fin de corregir y modificar las mismas, ahora no se puede acudir a Consucode para ello, será el titular de la entidad quien resuelva dichas observaciones, lo cual desprotege a los postores.
El recurso de apelación se presenta ante el titular de la entidad y ya no ante el Tribunal de Consucode, con lo cual se da mayor poder administrativo a las entidades públicas (Comité Especial), más aún cuando la experiencia nos enseña que el Titular de la Entidad, no soluciona los errores cometidos por el Comité Especial. (Consideramos valioso el trabajo realizado por el Tribunal de Consucode, quienes imparcialmente han resulto diversos casos, con la transparencia que podemos apreciar en las diversas Resoluciones colgadas en la web, creando una línea jurisprudencias en la materia, lo cual será muy difícil de logra por parte de la Entidades con potestad resolutiva).
No habrá Informe Oral en las Entidades: En Consucode se fijaba fecha de Informe y las partes podían exponer su posición, responder preguntas del Tribunal, exhibir documentos o bienes, hacer uso de replica, etc.; es decir, el derecho a la Defensa en su máxima expresión.
La garantía para apelar anteriormente era del 1% del valor del item impugnado, con la nueva Ley, esta a aumentado al 3%, es decir, el Derecho a la defensa y a la doble instancia se ve vulnerado por el dinero, lo cual reduce su ejercicio sobretodo para las MYPE e incluso para las Medianas Empresas. (El recudir las apelaciones bajo la escusa “que sea ejercido por quienes tienen realmente derecho”, y recortar el derecho porque a nadie le gusta perder dinero insulsamente (garantía), son en caso muy reducidos, el aumentar el monto no traerá “apelantes verdaderos”, sino “injusticia e impunidad”, todo ello por falta de recursos económicos).
Los contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales contemplados en la antigua Ley, han sido actualizados a los Contratos Administrativo de Servicio (CAS), con excepción de los contratos de consultoría.
La prohibición de fraccionar la contratación de bienes y de servicios, así como la ejecución de obras públicas, con el objeto de modificar el tipo de proceso de selección que corresponda según la necesidad anual de la Entidad, serán de responsabilidad del órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad. En la LCAE la responsabilidad por tales incumplimientos recaía en el Titular de la Entidad.En la nueva Ley de Contrataciones con el Estado, se encuentran exoneradas del proceso de selección, adicionalmente a las contrataciones señaladas en la antigua ley, aquellas contrataciones que se realicen cuando por razones de orden técnico se haya establecido la exclusividad del proveedor para un determinado bien o servicio.Es importante recalcar que para el caso de la exoneración por situación de desabastecimiento, también contemplada por la antigua Ley, es que ésta ya no se aplica únicamente en caso de que la ausencia de un determinado bien, servicio u obra, lo cual afecte o comprometa la continuidad de las funciones esenciales de la Entidad contratante, sino que se aplica a todas aquellas funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo, sin distinción alguna; siempre y cuando, claro está, la situación cumpla con ser inminente, extraordinaria e imprevisible.
La Ley de Contrataciones con el Estado, señala para el caso de controversias surgidas entre las partes respecto de la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, que éstas se resolverán mediante conciliación o arbitraje, es decir se plantea la posibilidad de optar por uno de los dos mecanismos, dejando de lado la alternativa de que concurran ambos mecanismos establecida por la antigua Ley.
De otro lado, se establece que cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato, en el caso de los arbitrajes ad hoc, cualquiera de las partes podrá solicitar a los árbitros la acumulación de las pretensiones, salvo esto se encuentre expresamente prohibido en el respectivo Convenio Arbitral.
2.3. Deficiencias y subsanaciones
Como es sabido, mediante el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1017, publicado el pasado 1 de enero de 2009 en el diario oficial El Peruano, el mismo que contiene disposiciones de carácter general, también trata sobre los procesos de selección, ejecución contractual, registros, sobre el SEACE, etc, pero no modifica las diversas restricciones que contiene la Ley y que termina perjudicando a las pequeñas empresas del país, pudiendo señalar que no hay una intención del Estado de corregir los excesos de la nueva Ley otorgada.
Dentro del orden jerárquico normativo, no es posible modificar un Decreto Legislativo a través de un Decreto Supremo, por tratarse de una norma de menor jerarquía (para ello se requiere de Ley del Congreso), mediante este reglamento el Ejecutivo intenta cubrir y minimizar los excesos que se han cometido.
Podemos apreciar que mediante el reglamento no se ha podido corregir la inconstitucional restricción del derecho de elevar las observaciones a las Bases, al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) sólo para los casos en que el valor referencial sea igual o mayor a 300 UITs. La limitación a contar con una segunda instancia es una garantía constitucional, reconocida también por las normas de la Organización Mundial de Comercio (OMC) y el propio Acuerdo Comercial con los EE.UU.
Tratamiento en el Reglamento de los excesos contenidos en el Decreto Legislativo Nº 1017 TEMA D. LEG 1017 – LEY D.S. 184-2008-EF – REGLAMENTO
ImpugnacionesSe aumentó en 200% del pago por derechos impugnativos, con lo cual no sólo se encarece el reclamo sino que se limita el derecho de defensa de los administrados. Se mantiene el monto de la garantía en el reglamento y se especifica que las impugnaciones de procesos por debajo de las 600 UIT, serán resueltas por la Entidad
Resolución de contratos La Entidad podrá resolver el contrato sin requerimiento previo a la parte contratante y sin que ésta pueda exponer y alegar los motivos del incumplimiento, pudiendo generarse abusos por parte de algunas autoridades. Se establece la facultad de cualquiera de las partes para resolver el contrato por un hecho sobreviniente siempre que se encuentre previsto previamente en el contrato con sujeción a la Ley, salvando en cierto modo el exceso contenido en la Ley.
Garantía de seriedad de oferta
Estas garantías precontractuales generan un nuevo sobre costo, no tienen un objeto concreto más que facilitar la aplicación y cobranza de multas a los postores. Limita el sometimiento a esta garantía a los procesos de Licitación Pública, Concurso Público y Adjudicación Directa. Para los casos de Menor Cuantía bastará con la presentación de una declaración jurada. El monto de la garantía se encuentra entre 1% y 2% del valor referencial.
Responsabilidad Solidaria Se establece responsabilidad solidaria entre los proveedores que participan en consorcio. El Reglamento no hace referencia a este punto.
Mejoras en el Sistema
No obstante lo expresado anteriormente, la Cámara de Comercio de Lima, considera que el nuevo sistema de contrataciones del Estado contiene algunos avances importantes que pueden ser aprovechados y mantenidos frente a una ideal modificación por parte del Congreso de la Ley y el Reglamento. Entre ellas se destaca lo siguiente:
TEMA TRATAMIENTO LEGISLATIVO.
Vicios ocultos De constatarse vicios ocultos en los bienes, se sanciona a los proveedores con 6 meses y hasta 3 años de inhabilitación (evita el fraude contractual).
Licencia Se elimina la licencia de funcionamiento municipal como requisito para la inscripción en el Registro Nacional de Proveedores.
Subasta Inversa La adquisición de bienes por subasta inversa será asumida por la Central de Compras Públicas - PERUCOMPRAS (D.Leg. Nº 1018).
Prestaciones adicionales Las entidades podrán ordenar prestaciones adicionales hasta por el 25% del valor del contrato.
III. EL REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADOA través del Decreto Legislativo Nº 1017, se aprobó la Ley de Contrataciones del Estado, el cual estableció las disposiciones y lineamientos que deben observar las entidades del Sector Público en los procesos de contrataciones de bienes, servicios u obras que realicen. En la mencionada Ley, en su Segunda Disposición Complementaria y Final que el reglamento del mismo sería aprobado por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, siendo esto así el 1 de enero de 2009, se ha publicado en el diario oficial El Peruano, el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, el cual aprueba el mencionado Reglamento.
Dicho Reglamento que consta de seis títulos, doscientos noventa y ocho artículos, cinco disposiciones complementarias finales, ocho disposiciones complementarias transitorias y un Anexo. El 14 de enero de 2009, se ha publicado el Decreto Supremo N° 006-2009-EF que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE y por ende se cuenta con los 2 requisitos previos para la entrada en vigencia de la Ley y de su Reglamento, este último había supeditado su vigencia a las mismas condiciones que para la entrada en vigencia de la Ley cumpliéndose así con lo dispuesto en la Décimo Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley de Contrataciones del Estado, el cual señala que la mencionada ley entrará en vigencia a los treinta (30) días calendario contados a partir de la publicación del presente reglamento y del Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, excepto la Segunda y Tercera Disposiciones Complementarias Finales, que entrarán en vigencia a partir del día siguiente de la publicación de la presente norma en el diario oficial El Peruano; es decir, que las reglas de la nueva Ley y su Reglamento deberían cumplirse a partir del 13 de febrero de 2009.
El Reglamento establece que para el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones, serán aplicables la contratación de bienes, servicios y obras, siempre que sean brindados por terceros y que la contraprestación sea pagada por la entidad con fondos públicos. Asimismo, la Ley y el presente reglamento serán de aplicación supletoria a todas aquellas contrataciones de bienes, servicios u obras sujetas a regímenes especiales bajo ley específica, siempre que dicha aplicación no resulte incompatible con las normas específicas que las regulan y sirvan para cubrir un vacío o deficiencia de dichas normas.
Agrega el reglamento que las normas sobre contrataciones del Estado establecidas en la Ley y el Reglamento son de ámbito nacional, siendo competencia exclusiva del Ministerio de Economía y Finanzas el diseño de políticas sobre dicha materia y su regulación. Se menciona que corresponde al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – Osce emitir directivas respecto a la aplicación de la Ley y su Reglamento, y aquellas que la normativa le asigne. Se menciona además que es nulo de pleno derecho cualquier disposición o acto que se emita en contravención de lo dispuesto anteriormente.
Con respecto a los funcionarios y órganos encargados de las contrataciones, el reglamento menciona que para los efectos de la aplicación de la ley y el mismo reglamento están a cargo de las contrataciones los siguientes funcionarios y dependencias de le entidad:
- Titular de la entidad, quien es la más alta autoridad ejecutiva, en el caso de las empresas del Estado, el titular de la entidad es el gerente general o el que haga sus veces.
- Área usuaria, que es la dependencia suyas necesidades se pretender ser atendidas con determinada contratación.
- Órgano encargado de las contrataciones, es aquel órgano o unidad orgánica que realiza las gestiones del caso.
- Comité especial, es el órgano colegiado encargado de seleccionar al proveedor que brindará los bienes, servicios u obras requeridos.
Por último, tenemos que mencionar que las entidades que requieran realizar procesos de contratación, podrán realizarlas también a través de sus órganos desconcentrados, siempre que estos cuenten con capacidad para contratar, o por medio de otros órganos funcionales con presupuesto propio y autonomía administrativa. También, de acuerdo a lo establecido en el artículo 5º de la Ley de Contrataciones del Estado, el titular de la entidad podrá delegar, mediante resolución, la autoridad que la ley le otorga, excepto en la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio, las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establecen en este reglamento.IV. EL REGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA DE SERVICIOSTal como lo establece el Art. 3º del Decreto Legislativo Nº 1057 el “Contrato Administrativo de Servicios constituye una modalidad especial propia del Derecho Administrativo y privativa del Estado, no estando sujeta a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras formas que regulan carreras administrativas especiales (…) no se aplica a los contratos de prestación de servicios de consultoría o de asesoría, siempre que se desarrollen de forma autónoma, fuera de los locales o centros de trabajo de la entidad”.Del análisis de la propia ley, se establece por un lado su aplicación a todas las entidades del estado que se rijan por la Ley Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, y por otro se disponga que éstos trabajadores no están sujetos a ella, máxime si la propia norma regula la responsabilidad administrativa de quienes se encuentran comprendidos dentro de sus alcances.
Por otro lado, de la propia norma en comentario, fluye que tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública, derechos regulados en el Decreto Legislativo Nº 276 y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 005-090-PCM.Posterior a ello con el 25 de noviembre del 2008 se publica el Dec. Sup. Nº 075-2008-PCM, Decreto que Supremo que aprueba el Reglamento del Dec. Leg. Nº 1057, que regula el régimen especial de la contratación administrativa de servicios. Los cuales procedemos a comentar de la siguiente forma:
4.1. Algunas generalidades en razón al CAS
El periodo de duración del CAS
El periodo del CAS es a plazo determinado y es renovable, pero ello debería de adecuarse a “casos reales” donde muchos funcionarios vienen trabajando desde años atrás como “servicios no personales”, por lo cual, la para ésta clase de funciones el plazo debería ser indeterminado, seleccionándose en ésta modalidad a aquellos que, por la necesidad del servicio deben ser estables y reconocerles esa calidad y contratar como temporales a aquellos que realmente realicen una actividad eventual.
Los parámetros que regulan el CAS dentro de su contenido son las siguientes:- Un máximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestación de servicios a la semana. (Con lo cual se garantiza un tope de horas máxima a la semana de trabajo, no pudiendo suscribirse un contrato o exigir más horas que las señaladas en la norma).
- Descanso de veinticuatro (24) horas contínuas por semana.
- Descanso de quince (15) días calendario continuos por año cumplido. (Beneficio que goza el trabajador manteniendo el derecho de recibir el íntegro de la contraprestación, ello se adquiere, al cumplir un año de prestación de servicios en la Entidad, contados a partir del día siguiente de suscrito el contrato administrativo de servicios. La renovación o prórroga no interrumpe el tiempo de servicios acumulado).
- Afiliación al régimen contributivo que administra ESSALUD.
Las personas sujetas al CAS, son afiliados regulares del régimen contributivo de la seguridad social en salud, de acuerdo con lo dispuesto por el Art. 3º de la Ley Nº 26790 – Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud— y sus normas reglamentarias y modificatorias. También están comprendidos los derechohabientes a que se refiere la citada ley. El pago de las aportaciones son asumidas por la Entidad, de acuerdo al Art. 9º de la Ley Nº. 26790 y sus normas reglamentarias y modificatorias. Para el derecho de cobertura a las prestaciones, el afiliado regular y sus derechohabientes deben cumplir con los criterios establecidos en la mencionada ley.
La contribución mensual correspondiente a la contraprestación mensual establecida en el contrato administrativo de servicios es de cargo de la entidad contratante, que debe declararla y pagarla en el mes siguiente al de devengo de la contraprestación. El cálculo de las contribuciones mensuales se establece sobre una base imponible máxima equivalente al 30% de la Unidad Impositiva Tributaria vigente, teniendo en cuenta la base imponible mínima prevista por el Art. 6º de la Ley Nº 26790 vigente. El registro, la declaración, el pago, la acreditación y otros de las personas que prestan servicios bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios están a cargo de la SUNAT y se realizan de conformidad con lo establecido por la Ley Nº 27334 y sus normas reglamentarias.
También es pasible de la cobertura adicional del seguro complementario de trabajo de riesgo, cuando corresponde. La Entidad no está obligada al aporte de afiliación a ESSALUD, conforme a la Quinta Disposición Complementaria Final, hasta que se apruebe el financiamiento correspondiente. En ningún caso reconoce o genera derechos con carácter retroactivo. El plazo señalado en la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 1057 respecto a la obligación de la Entidad de proceder al Registro, se cuentan recién a partir del día siguiente de de que se apruebe el financiamiento correspondiente.
El relación al Régimen de Pensiones:
La afiliación a un régimen de pensiones es opcional para quienes a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1057, se encuentran prestando servicios a favor de la Entidad Pública y sus contratos se hayan sustituidos o se sustituyan por un contrato administrativo de servicios. En estos casos deberá procederse de la siguiente manera:
- Quienes no se encuentran afiliados a un régimen pensionario y manifiesten su voluntad de afiliarse, deben decidir su afiliación a cualquiera de ellos conforme detalle el reglamento. La entidad procede a efectuar la retención de los aportes del sistema pensionario que corresponda.
- Quienes se encuentran afiliados a un régimen pensionario pero que a la fecha hubieran suspendido sus pagos o se encontrasen aportando un monto voluntario, podrán permanecer en dicha situación u optar por aportar como afiliado regular para lo cual, deben comunicar ese hecho, a través de declaración jurada, a la entidad, la que procede a efectuar la retención correspondiente entregando al contratado una constancia de retención que registre el monto retenido.
La afiliación a un régimen de pensiones es obligatoria para las personas que, no encontrándose en el supuesto anterior, son contratadas bajo el régimen del Decreto Legislativo Núm. 1057; siempre y cuando no se trate de actuales pensionarios o personas que se encuentran ya afiliadas a un régimen pensionario de carácter regular.
- Quienes ya se encuentren afiliadas a un régimen deben comunicar ese hecho, a través de declaración jurada, a la entidad, la que procede a efectuar la retención correspondiente entregando al contratado una constancia de retención que registre el monto retenido.
- En el caso del Sistema Nacional de Pensiones el pago de las retenciones se realiza conforme a los mecanismos y procedimientos que la SUNAT apruebe para dicho efecto. Los aportes retenidos y no pagados en un periodo en el cual no existan los mecanismos y procedimientos de pago en la planilla electrónica se efectivizarán una vez que estos sean aprobados.
- En el caso del Sistema Privado de Pensiones el pago de los aportes retenidos se realiza conforme a las normas vigentes.
Impedimentos para contratar:
La norma presenta un impedimento para la celebración del contrato, no podrán celebrar el CAS las personas con inhabilitación administrativa, judicial o política vigente para ejercer función pública, así como aquellas que perciben ingresos del Estado, salvo que, en este último caso, dejen de percibir esos ingresos durante el período de contratación administrativa de servicios o ejerzan función docente.
Están impedidos de ser contratados bajo el régimen de contratación administrativa de servicios quienes tienen impedimento para ser postores o contratistas, expresamente previsto por las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia.
Procedimiento de Contratación bajo ésta modalidad contractual: - Regla
General:
Debemos recordar que el objeto del Decreto Legislativo Nº 1057 es garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos público, el principio del mérito y capacidad y la transparencia de las acciones públicas en tales procesos y, por otro lado, que el mismo no sea un trámite complejo, burocrático y extenso, lo cual conlleva que la contratación devenga de un proceso público, debiendo publicarse en espacios de acceso publico de la Entidad, comunicar al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en otros medios cuando lo consideren necesario.
Deberá publicarse los requisitos mínimos y competencias que debe reunir el postulante, así como las etapas del procedimiento, la justificación de la necesidad de contratación y la disponibilidad presupuestaria, otorgada por el órgano competente. En cuanto al proceso de evaluación propiamente, cada Entidad tendrá potestad para regular el mismo de acuerdo a las necesidades de cada una, debiendo incluir como mínimo la evaluación curricular. Para ello, bastará describirlo en cada aviso de convocatoria, así como indicar las modalidades de evaluación y selección. El resultado de la evaluación debe difundirse a través de los mismos medios utilizados en la convocatoria. La lista de resultados deberá publicarse en orden de mérito, con los puntajes obtenidos y señalar las personas que fueron seleccionadas. Los procedimientos seguidos para la contratación de personas a través del régimen de contratación administrativa de servicios se sujetan única y exclusivamente a las normas que se regulen o desarrollen en el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, no siendo exigibles los requisitos derivados de procedimientos anteriores a la vigencia de las normas indicadas, sobre todo la exigencia de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores.- Excepción al procedimiento de concurso:
En el caso de aquellas personas con contratos por servicios no personales vigentes al 29 de junio de 2008, continúan su ejecución hasta su vencimiento. Una vez vencidos, si la Entidad decide prorrogarlos o renovarlos, se procederá a sustituirlos por un contrato administrativo de servicios, sin requerir someterlos a un proceso de concurso. Las partes están facultadas para sustituirlos, por mutuo acuerdo, antes de su vencimiento. En estos casos, de pretender renovarse o prorrogarse, no se requiere el proceso de concurso. Basta sustituirlos por un contrato administrativo de servicios. Tampoco se exigirá un procedimiento de concurso cuando los procesos de contratación se encuentren regulados por convenios y contratos internacionales.
Tampoco, se exigirá proceso de concurso cuando se trate de designación de funcionarios de alta dirección, de dirección superior y de confianza. Los cargos cubiertos por personas designadas por resolución no se encuentran sometidos a las reglas de duración del contrato, procedimiento, causales de suspensión o extinción regulados por el presente reglamento. Les son de aplicación las disposiciones del Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento o el régimen laboral de la actividad privada, en lo que son aplicables, así como las demás disposiciones que corresponden de acuerdo al cargo en el que se les designa. Asimismo, se les aplica la regulación prevista por los incisos b) y c) del numeral 7.1 del artículo 7º del presente reglamento, en lo que corresponde.
4.2. Aspectos positivos y Negativos del CAS
Habiendo analizado la norma en comentario podemos señalar algunos aspectos positivos y negativos de la misma:
Aspecto Positivo
- Se establece un tope de 48 horas semanales de trabajo.- Los trabajadores bajo este régimen seran inscritos en Essalud, paras así poder contar con presiones de salud.
- Se reconoce la calidad de los trabajadores bajo el antiguo régimen de “Servicios No Personales”.
Aspectos Negativos
- Las Entidades deberían diferenciar las plazas temporales de las permanentes, en razón a la necesidad del servicio, en caso de las plazas estables, estas deben ser consideradas como tales y reconocerles esa calidad y contratar como temporales a aquellos que realmente realicen una actividad eventual.
- Se hace una distinción entre el beneficio vacacional entre las personas que laboran en la misma Entidad, pues un trabajador normal goza de 30 días de vacaciones al año.
- La norma es aplicable a todas las entidades del Estado que se rijan por la Ley Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, pero que estos trabajadores no pasan a estar sujetos a esta.
- Se crea una distinción económica, pues el Dec. Leg. Nº 1057, establece que la inscripción en una AFP o en la ONP es obligatoria para aquellos que sean contratados a partir de la promulgación de la norma, pero que es opcional para los que ya estén “prestando servicios a favor del Estado y son contratados bajo el presente régimen”, lo cual crea una diferencia entre los nuevos trabajadores y los antiguos trabajadores.
- El importe que a Essalud es del 30% de una UIT, la misma que lo asume la Entidad Pública, lo cual es bajo, significando ello, que la carga de la atención de salud pasaría a Essalud por un trabajador que cotiza una cantidad incompleta, lo cual contribuiría a la precarización del ya recargado sistema de Essalud. El estado debe asumir su responsabilidad y pagar lo que corresponde, pues su populismo es perjudicial para todos los trabajadores que cotizan y mantienen al sistema de Essalud.4.3. Aspectos Específicos del Dec. Leg. 1057 y su Reglamento
Las responsabilidades de los servidores sujetos al RECAS:
Del tenor de la norma bajo comentario, resulta cuestionable que se establezca por un lado su aplicación a todas las entidades del estado que se rijan por la Ley 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, y por otro se disponga que éstos trabajadores no están sujetos a ella, máxime si la propia norma regula la responsabilidad administrativa de quienes se encuentran comprendidos dentro de sus alcances.
Ahora bien, si es que no son aplicables los lineamientos de la carrera administrativa ni los dispositivos de la Ley Laboral privada; amparados en el hecho de que el reglamento establece que el CAS se rige por normas de derecho público, concluimos de que su régimen disciplinario tendrá como mínimo los criterios establecidos en la Ley Nº 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, cuerpo legal que regula los principios verborectores para la aplicación de la potestad sancionadora del Estado.
V. CONCLUSIONES:
Con la emisión del Decreto Legislativo Nº 1057, se busca reparar las diferencias creadas a través de la aplicación de los contratos por servicios no personales, reconociendo los derechos laborales que dichos contratos recortaron.
Dentro de la Teoría de los derechos adquiridos, con la dación del DL Nº 1057 y su Reglamento, se protege en parte al trabajador contra el despido arbitrario; máxime si la provisión de un seguro de salud no puede estar sujetos a cambios continuos respecto del beneficiario y sus derechohabientes.
Si bien es cierto existen vacíos legales, en aplicación del principio indubio pro operario (interpretar disposiciones laborales o relacionadas a favor del trabajador) reconocido en la constitución, se exige a los administradores de las entidades estatales un trato semejante a los trabajadores sujetos al RECAS respecto a trabajadores pertenecientes a otros regímenes laborales.
Dentro del criterio tomado por el Tribunal Constitucional podemos afirmar categóricamente que al margen de lo establecido en los Contratos Administrativos de Servicios, lo real es que se desempeña labores en forma subordinada y permanente, por lo que en aplicación del Principio de la Primacía de la Realidad, queda establecido que entre las partes existe una relación de naturaleza laboral.
Fuente: Centro de Estudios Cámara de Comercio de Lima.
Fraccionamiento en las compras del Estado y el caso de SullanaCarlos Humberto Campos Seminario
Especialista en contrataciones y adquisiciones estatales
La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, norma de obligatorio cumplimiento por parte de todas las entidades públicas, establece expresamente en su artículo 18º, la prohibición de fraccionar las adquisiciones con la finalidad de realizar varios procesos de selección que revisten menores requisitos de publicidad, transparencia y concurrencia de postores que el proceso de selección que corresponde de acuerdo al monto total de la adquisición o contratación.
El fraccionamiento proscrito por la Ley se configura cuando se desconoce la unidad esencial de los bienes, servicios y obras, con el objeto de evadir la modalidad o tipo de proceso que realmente corresponde. Como se advierte, lo expuesto presupone que la adquisición o contratación de tales bienes, servicios y obras es programable. En efecto, si la Entidad tiene la posibilidad de prever sus necesidades de forma conjunta, y cuenta con el presupuesto para la adquisición o contratación, corresponde que programe la realización de un único proceso de selección, y no varios procesos menores.
Revisando en el SEACE los procesos de selección realizados por las Municipalidades de la Región durante el año 2008, hemos encontrado sorpresas que llamará la atención a muchos, por ejemplo Sullana, ha realizado nada menos que 615 procesos de menor cuantía, todo un récord a nivel regional y talvez nacional, ejecutando aproximadamente siete millones de soles bajo esta modalidad, además encontramos que el 25% de ellos (145) se realizaron durante el mes de diciembre, y que la mayor parte (52) se llevaron a cabo entre los días 29, 30 y 31, o sea los últimos días del año; adquiriendo desde computadoras, hasta útiles de oficina, pasando por motocicletas, licencias de software, reparaciones de vehículos, muebles, servicios informáticos, etc. etc.; seguida por la Municipalidad de Piura que realizó 233 procesos de menor cuantía, de los cuales 17 se hicieron en diciembre; Chulucanas con 218 procesos de menor cuantía, realizando en diciembre 36 de ellos; y Talara con 174 procesos de menor cuantía, con 3 procesos durante el mes de diciembre;
En un análisis somero y superficial de estos procesos encontramos que aparece registrada la convocatoria (por ejemplo) a las 20,15 horas del 30 de diciembre, y el consentimiento de la buena pro, fue registrada a las 20,21 horas, seis minutos después; y fuera del horario de trabajo normal de la entidad; a un proveedor el día 30 de diciembre le adjudicaron nada menos que 12 procesos; y a otro, el día 29 le adjudicaron 16 procesos de menor cuantía; creo que esta situación merece urgente intervención de la Fiscalía Anticorrupción, Congresistas de la República, sin mencionar al Órgano de Control Institucional ejerciendo el control previo, pues, con todo respeto, demuestra que no alcanza a ver, o no quieren ver lo evidente; ya que, a mi modesto entender (y como estudioso del tema, pero mas que todo por la inquebrantable voluntad de luchar contra la corrupción enquistada en las entidades públicas, asumiendo las consecuencias de mis actos); se habría incurrido en un ESCANDALOSO FRACCIONAMIENTO proscrito por la ley, presumiendo la comisión del delito de Colusión favoreciendo a terceros en contra de los intereses de la municipalidad, y de Sullana en su conjunto.
Es necesario precisar que la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado vigente, señala expresamente que el Titular de la Entidad es responsable en caso del incumplimiento de la prohibición de fraccionar las adquisiciones.
Del mismo modo encontramos que de los 16 millones ejecutados en obras, el 69%, o sea 11 millones, se han adjudicado con ofertas mayores al valor referencial, en casi el 10%, exceso que si bien es cierto lo permite la ley, también es cierto que no obliga a la entidad a otorgar la buena pro, si estos recursos afectan la ejecución de otras obras. Además encontramos muchos procesos para elaboración de expedientes técnicos, adjudicados a postores que no están inscritos en el Capitulo de Consultores de Obra del RNP, requisito indispensable para poder participar como postor y eventualmente realizar este tipo de Servicio especializado.Estos hechos que merecen una exhaustiva investigación por parte de los órganos correspondientes, estarían preñados de irregularidades conforme se ha mencionado, vulnerando flagrantemente la normatividad vigente, fraccionando las adquisiciones con la finalidad de ejecutar los recursos mediante procesos menos exigentes, atentando contra los principios de moralidad, transparencia, libre competencia, imparcialidad, economía, trato igualitario, establecidos en el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Estos hechos demostrarían que no es Consucode el culpable de la inejecución de los recursos del Estado, conforme se quejan permanentemente las autoridades que prefieren el descontrol, y el libre albedrío para disponer de los recursos públicos, lamentablemente, desde mi punto de vista esa queja infundada ha tenido eco en el Gobierno Central a través de la promulgación de la nueva Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que analizaremos próximamente, la misma que abona en favor de estas irregularidades.
Desarrollo Humano, sostenibilidad ambiental y responsabilidad social en el nuevo reglamento de contrataciones estatalesEcon. Pablo Rojas Herrera
Analista de Contrataciones y Adquisiciones Estatales
Las compras públicas en nuestro país ya tiene un nueva
Ley y
Reglamento después de muchos meses de elaboración y discusión para su adecuada aplicación. Más que una novedad en la normativa está más referida a muchos aspectos de aclaración de algunos artículos en el cual algunas entidades públicas ya lo han estado aplicando pero con cierto grado de temor debido a una posible sanción ú observación de un exámen de auditoría posterior sin que éstos le den alguna importancia a la gestión logística estatal y limitando la creatividad gerencial de los funcionarios y operadores de las normas de contratación estatal.
Sin embargo, en la nueva normativa, -
Ley y
Reglamento- hay un aspecto o novedad que quisiera resaltar, ya que va de la mano con las tendencias de crecimiento global y de sostenibilidad el cual difiere de la antigua normativa que hasta la fecha todavía tiene vigencia de acuerdo al artículo 2º del reglamento en el que falta todavía la aprobación del ROF del OSCE para que se aplique el actual reglamento. Uno de ellos es el referido a los principios de Desarrollo Humano y los principios de sostenibilidad ambiental enmarcados en la
Nueva Ley de Contrataciones y la preferencia en otorgar la Buena Pro a las Mypes en aquellos procesos que han quedado empatados en las AMC y ADS, sobretodo, de empresas que cuentan con personal discapacitado.
Es importante saber que el estado es el gran comprador en el mercado de bienes, servicios y obras, y que además forma parte del circuito económico Empresas-Familias-Gobierno Consumidores ( el orden no determina la importancia), es por ello que, el Estado siendo un gran comprador, se le debe emplear a las compras públicas como una herramienta de gestión para el desarrollo de la “Responsabilidad Social-ambiental y ético” el cual no ha sido tomado en cuenta en la nueva normativa, a excepción del artículo 73º del actual Reglamento y del artículo 4º de la
Nueva Ley.
En este actual reglamento, ha dado una pequeñísima mirada a los temas de sostenibilidad social y ambiental. Ya no estamos en las épocas en que las normas de contratación eran exonerados solo para favorecer el abastecimiento de alimentos a un grupo de beneficiarios como si ellos fueran los únicos con problemas de crecimiento económico y social (caso PRONAA) y que el resto de las entidades públicas no tuviera la oportunidad de implementar en sus compras públicas requisitos de responsabilidad social a sus proveedores grandes y pequeños ya que solamente se limitaban a cumplir con la normativa sin tener en cuenta si sus contrataciones y adquisiciones hayan obtenido algún efecto económico y social más allá de la satisfacción de las necesidades de del cliente interno en el desarrollo de sus actividades normales dentro de una organización estatal.Finalmente, es importante que después de entrada de vigencia de la nueva normativa se vaya implementando progresivamente en función al desarrollo del mercado y de las empresas las directivas acorde a las nuevas tendencias de crecimiento sostenible el cual tiene que ver mucho la aplicación de la Responsabilidad Social del Estado mediante las compras públicas sostenibles como por ejemplo puntajes adicionales para aquellas empresas que tengan certificación de Responsabilidad Social y el cual cumpla con los estándares de organización empresarial con sentido social, asi como otros factores que tengan como resultado la sostenibilidad económica y social a mediano y largo plazo . Hay que tener en cuenta que las compras estatales es el impulsor del crecimiento económico ya que a través de las inversiones sociales y de infraestructura se está generando mayor empleo con inversiones que realizan las empresas para una mayor prosperidad, pero para que eso ocurra se necesita que el Estado a través de los líderes públicos promuevan actividades de Responsabilidad Social ya que el precio de los bienes, servicios y obras adjudicadas no determina la eficiencia de las compras del Estado y que si se suma a otros factores pendientes de investigar como es por ejemplo la probable relación entre la Responsabilidad Social y la gestión de las compras públicas, el cual aportaría al desarrollo de los Organismos públicos acorde con las tendencias del mercado público y privado.
Gestión pública: Los Hijos de Adán y EvaNapoleón Pérez
Especialista en contrataciones públicas
La contratación estatal, específicamente, la relacionada a la adquisición de bienes y contratación de servicios y obras, permanentemente parece estar en crisis. Desde el punto de vista de las autoridades, especialmente, las de origen político, las causas deben buscarse en cualquier lugar, menos en sus propias gestiones, pues si de algo pueden vanagloriarse la mayoría de funcionarios públicos de nuestro país es de ser los verdaderos hijos de Adán y Eva , porque, cualquiera menos ellos, son los culpables de sus ineficiencias. En un comienzo, la excusa por excelencia fue el SNIP, por lo que debió ser simplificado y descentralizado para que cada entidad tenga su propia oficina de inversión, pero la ineficiencia continuó, entonces alguien tenía que ser el responsable ¿Quién? CONSUCODE y el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. El primero, por haber revisado las bases de aproximadamente quinientos procesos de selección en lo que va del año y, el segundo, porque en el curso del año 2008 ha recibido cerca de tres mil recursos de apelación, de los cuales deben estar pendientes de resolver unos cuatrocientos.
En el presente año se han convocado alrededor de 258,500 procesos de selección, lo que significa que CONSUCODE sólo ha intervenido en el 0.19% de ellos y el Tribunal en el 1.16%, cifras que desvirtúan por completo el pretexto de que estas instituciones han sido la causa de la ineficiencia en el gasto público, ello, sin embargo, no significa que no cumplan un rol importante, porque si bien su participación real es mínima, su intervención potencial está siempre presente, hecho que lo convierte en disuasivo permanente.
Entonces, si el SNIP, CONSUCODE y el Tribunal de Contrataciones apenas si tienen interferencia en al ejecución del prepuesto ¿Quién es el responsable real de su ineficiencia? ¡La Contraloría!, se ha insinuado, pero resulta que esta entidad apenas tiene presencia en menos del 20% del total de instituciones públicas y, en donde está presente, apenas si realiza una que otra auditoría por falta de personal y, especialmente, por falta de personal calificado, el que para demostrar que se merece su sueldo encuentra observaciones por doquier y poco sustentadas. Aún así, si se tales intervenciones pudieran materializarse en números, sería ínfimo, con el añadido que siempre se producen cuando los contratos ya han terminado, de modo que cuando este supuesto sea demostrado con cifras exactas, tendrá que buscarse otro culpable ¿Les parece la Ley de Contrataciones y su Reglamento? Alguna responsabilidad tienen, como lo veremos más adelante, pero es accesoria, esto ha sido plenamente demostrado con las contrataciones realizadas por la entidades en cuyas jurisdicciones se produjo el terremoto el año 2007, todas ellas estuvieron exoneradas de realizar procesos de selección para contratar, pero se demoraron varios meses para lograrlo y cuando lo hicieron, los resultados fueron muy cuestionables debido a la calidad de las prestaciones, luego ¿Quién sigue en la lista de sospechosos? Siempre se encontrará alguno: la Divina Providencia, el clima, el destino, etc.
Sin embargo, el sentido común nos indica que cuantos más pretextos se exponen para justificar la inacción, lo más probable es que se deba a la propia incapacidad que se la quiere ocultar en una nube de excusas y culpas ajenas. Veamos pues qué sucede en la gestión de las contrataciones y adquisiciones del Estado, para lo cual analizaremos la capacidad de planificación, el proceso operativo y la organización.
1. Planificación a ausencia de ella
En nuestro país, salvo algunas instituciones públicas, la mayoría de ellas carece de un adecuado sistema de planificación, más bien, sus acciones se llevan a cabo motivadas por la necesidad del día a día y por la inercia generada por su existencia. Esta situación se agrava en los gobiernos locales y regionales, en los que el ciclo de las acciones y de la propia inercia, en la mayoría de los casos, dura un período de cuatro años, al término del cual, salvo una reelección, todo vuelve a empezar.
Conducir de manera exitosa una organización, independientemente de su origen, conlleva intrínsicamente una óptima planificación estratégica con el único propósito de alcanzar los objetivos. No obstante, en la mayoría de instituciones públicas, la planificación sólo es una palabra más en el acervo burocrático, pero tiene poco o ningún significado práctico porque las acciones políticas se basan más en el deseo que en la realidad de los servicios públicos que están obligadas a prestar.Probablemente, en las esferas directivas institucionales se dirá que la critica es injusta puesto que bastaría acceder a sus páginas Web para verificar que en ella están expuestas con toda claridad su misión y su visión, las que, precisamente, han sido producto del planeamiento estratégico que se llevó a cabo un fin de semana en algún club de campo acondicionado con ese propósito.
En efecto, en muchos portales institucionales puede leerse el eslogan de lo que son y desean ser. Las preguntas que surgen, sin embargo, son: ¿Realmente disponen de una planificación estratégica eficiente en la que se han precisado las acciones a llevarse a cabo para conseguir sus objetivos? ¿En esa tarea se ha llegado a establecer con precisión los recursos de todo tipo para alcanzar las metas? ¿Se ha priorizado el uso de recursos y los objetivos de corto y mediano plazo? y, lo más importante, ¿La organización con la que se cuenta es la adecuada; es decir, los órganos operativos disponen de las facultades necesarias y del personal calificado para llevar a cabo las actividades que permita el logro de los fines institucionales, que no son otros, que brindar servicios públicos de calidad?
Si las respuestas fueran positivas, entonces se habrá clasificado al mínimo detalle los bienes y servicios necesarios para el cumplimiento de la finalidad institucional perseguida; se habrá hecho lo mismo con los procedimientos.
A partir de la clasificación, tendrá que haberse advertido un gran espacio para la simplificación y se habrá procedido en ese sentido.
Finalmente, sobre la base de la clasificación y simplificación se habrá estandarizado los procedimientos administrativos, entre ellos, los de carácter logístico. Igualmente se dispondrá de un listado detallado de los bienes y servicios que se contratan para los fines institucionales, cada uno con sus respectivos términos de referencia. Seguramente, todo ello estará plasmado en directivas institucionales, en las que, además, estarán especificadas con precisión las funciones de cada órgano institucional con énfasis en la forma de realizarlo; también estarán indicadas las responsabilidades de cada funcionario; los tiempos máximos para llevarlas a cabo, etc.
Por el contrario si en la página Web está publicada la misión y visión redactada en términos retóricos, pero no se ha clasificado, simplificado y estandarizado, por lo menos, sus procedimientos de acción, difícilmente se puede afirmar que se ha planificado y optimizado la gestión, porque, naturalmente, los propios trabajadores y funcionarios continuarán ejecutando sus funciones por inercia, de acuerdo a su propio criterio o interés personal, hecho que redundará en una gestión ineficiente.
Pero ¿cuáles son las causas que han convertido en un mal endémico la gestión pública? Su organización y la calidad de su personal. En lo que concierne a las contrataciones y adquisiciones del Estado, la estructura organizacional para cumplir con esta tarea no es la óptima, por un lado, porque las normas legales del procedimiento han establecido una estructura (área usuaria, oficina de compras y comité especial) que difícilmente cumple su cometido y la institución pública da poca ninguna importancia a su departamento.
Poca o ninguna importancia para el área de abastecimiento
En el mundo corporativo privado, los departamentos de abastecimiento constituyen uno de los órganos esenciales para que la organización sea eficiente y sobre todo para conseguir ahorros importantes. La razón es bastante simple: el incorrecto funcionamiento de este departamento afectará la calidad de los bienes y servicios, así como el precio de ellos y, lo que es peor, no estarán disponibles para su utilización en el momento oportuno, situación que tendrá consecuencias en la calidad del producto que ofrece y en la confianza de sus clientes, quienes incluso optarán por abandonarla.
En las corporaciones públicas, en cambio, a esta oficina no se le da la importancia que se merece, pese a que de ella depende, en gran parte, el éxito o fracaso de la gestión. Un directivo de licitaciones de un ministerio me dijo que para hacer el estudio de mercado, por ejemplo, sólo contaba con un practicante y su herramienta de mercadeo era un fax antiguo, en tales condiciones, no sorprende que el valor referencial se estime en base a cotizaciones, muchas de ellas sobrevaloradas. En un organismo adscrito al Ministerio del Interior, una forma de castigar al personal policial es destacándolo a la oficina de abastecimiento; mientras que, prácticamente, en la totalidad de entidades públicas y también en el Sistema Nacional de Control, se considera que el fin último de la contratación es el cumplimiento del procedimiento administrativo.Sin embargo, a diferencia de una organización privada, en la que la pérdida de la calidad del producto puede significar la bancarrota, en la mayoría de las estatales tal posibilidad es improbable. En primer lugar porque su existencia es necesaria, en la mayoría de las veces, y en segundo, porque los errores o conductas dolosas de los funcionarios las pagan los contribuyentes.
Lo dicho anteriormente no implica que deba permanecer el estatus quo en el que los departamentos de logística o de abastecimiento son un problema para la provisión oportuna de los bienes y servicios que están obligados a brindarlos en la calidad adecuada y al menor precio posible. Por el contrario, es imprescindible que estas dependencias se les reconozcan la debida importancia, empezando por proporcionarles el personal probadamente calificado para el desempeño de tales actividades. Igualmente tiene que proveérsele de los recursos materiales suficientes que les permitan agilizar los procedimientos logísticos, las que deben concluir en su estandarización.
El sistema actual es parte del problema
En el sistema existente, los departamentos de abastecimiento, básicamente, se limitan a procesar pedidos provenientes de las áreas usuarias sin agregarle ningún valor. Si los pedidos son defectuosos en calidad y cantidad no es de su incumbencia. Respecto del estudio de mercado, éste consiste en solicitar dos o tres cotizaciones y promediarlas o elegir cualquiera de ellas sin ningún criterio estadístico, de modo que no debe sorprender las sobre valorizaciones de los precios de la mayoría de los bienes que adquiere el Estado. El almacenamiento de los productos adquiridos se reduce a colocarlos en un espacio físico para luego atender los pedidos y, por supuesto, la distribución consiste en verificar que el documento en el que está contenida la solicitud sea la correcta (PECOSA), no importa si el pedido tiene relación con las actividades que realiza el área solicitante o si la cantidad es la correcta de acuerdo a las actividades que se realizan en ella. En todo caso, las limitaciones son consecuencia del desabastecimiento antes que de algún tipo de control.
Como es obvio, la ausencia de un sistema de control de existencias en función del servicio prestado por la institución genera pérdidas significativas (por deterioro, por sustracciones, etc.) las que administradas correctamente podrían generar importantes ahorros, los que, a su vez, permitirán disponer de más insumos.Con la tecnología existente, resulta inaceptable que las instituciones públicas principales no dispongan de un programa informático con esa finalidad. La excusa de falta de recursos es inadmisible si se considera los ahorros que se podría conseguir; más bien, el caos es bien visto por muchos funcionarios puesto que les permite mal utilizar los pocos recursos para fines que poco o nada se relacionan con el servicio que debe prestar la institución, además, de ser un buen pretexto para sustenta su ineficiencia.
En el diseño actual, cuando se desea adquirir algún bien o contratar determinado servicio, se requiere que tal pedido provenga del área usuaria, quien debe fijar la cantidad y la calidad (especificaciones técnicas y términos de referencia). Sobre la base de este requerimiento, la oficina de logística o abastecimiento realiza el “estudio de mercado” y define el tipo de proceso de selección, luego se designa un Comité Especial para que elabore las bases y lleve a cabo el proceso de selección.Los funcionarios de logística y el comité especial legalmente no tienen ninguna obligación de fijarse en los términos del pedido, puesto que no ha sido generado en sus respectivas áreas, de modo que, si los bienes o servicios requeridos carecen parcial o totalmente de especificaciones, no es su asunto, de tal suerte que en muchos casos las supuestas deficiencias se aprecian recién cuando el proveedor hace entrega del producto. Digo supuestas, porque las características deseadas probablemente nunca fueron expresadas en las bases.
Por ejemplo: Un organismo público desea adquirir agua para el consumo de sus empleados, el pedido de los usuarios es de 10000 litros.
Con esta información, la unidad de abastecimiento realiza el estudio de mercado y solicita cotizaciones (la única técnica que parece ser conocida en la administración pública). Las respuestas que les llegan seguramente serán variadas, porque algunas compañías cotizarán por botellas de medio litro, otras por envases de litro y otras por envases de veinte, etc.En este momento, se dan cuenta en la Entidad que hacía falta definir el tamaño del envase y acuerdan que se de botellas de 650 ml.
Con la información mencionada definen el valor referencial y la cantidad y se encarga al Comité Especial elaborar las bases y convocar al proceso de selección. En la fecha prevista para la presentación de propuestas que incluye entrega de muestras, se presenta “San Antonio”, “San Mateo”, “San Luis” y “El Informal”, este último entrega una botella de 650 ml llena de agua, sin ninguna etiqueta en la que se aprecie fecha de vencimiento ni registro sanitario. Naturalmente el Comité Especial procede a descalificarlo, pero como resulta evidente, este postor presentará un reclamo porque considerará que su producto ha cumplido con las exigencias de las bases en las que sólo se había pedido envases de 650 ml con agua, de modo que los requerimientos de fecha de vencimiento, registro sanitario, forma de envase, etc. son pedidos extemporáneos y ajenos al proceso. El reclamo (recurso de apelación) será resuelto por el Tribunal en un período de dos o tres meses, quien dispondrá que se anule el proceso de selección y se convoque otro, previa precisión de los términos de referencia. Resultado: tres o cuatro meses de retraso en la adquisición, pérdida de recursos humanos y materiales tanto de la institución pública como de los proveedores.
Este ejemplo sencillo ilustra un mal endémico en las contrataciones estatales en las que cada vez que se realizar alguna, se empieza todo de nuevo, pese a que se está comprando lo mismo por varios años y, como es obvio, ante la ausencia de directivas claras, en cada oportunidad se comenten los mismos errores, porque las acciones se llevan a cabo por pura inercia y en la mayoría de veces por personal nuevo.
El desabastecimiento de agua de mesa para el personal de la institución únicamente originará que beban de los grifos o que la compren con su dinero, pero el desabastecimiento de medicamentos, material médico y alimentos en un hospital, de materiales de construcción para una obra, etc., simplemente tienen consecuencias irreversibles y cuantiosas, las relacionadas con la vida y la salud los sufren los pacientes y sus familiares y las económicas las pagamos todos los peruanos.
Lo mismo sucede con los demás procedimientos involucrados en el proceso de contratación, tales como el estudio de mercado que se resume a pedir cotizaciones, las que, obviamente, son atendidas con sobre valoración de precios, poco o nunca se usa otros métodos como los estadísticos, estructura de costos y demás fuentes de información.
Las instituciones públicas tampoco han elaborado modelos de bases estandarizadas, sino que las producen tantas veces como procesos haya, aunque se trate de adquirir lo mismo una y otra vez. Si esta situación ocurriera en una corporación privada, su extinción estaría asegurada en el corto plazo, más bien, la existencia de éstas y su crecimiento se debe a que han logrado procesos de calidad en las que se ha vuelto ineludible la estandarización de sus procesos y sobre la base de ellos la mejora continua.
EstadísticasUn asunto que complica tremendamente la planificación de los procesos de abastecimiento de las instituciones públicas es la ausencia de información estadística confiable. En éstas, salvo excepciones, no existen datos estadísticos de compras, precios, proveedores, gastos, uso de recursos, pérdidas de bienes y servicios, etc. o si los hay, son poco fiables. Para corroborar este supuesto bastaría solicitar los datos al director de un hospital para que los exponga en el día, ello sería imposible y la proporcionada luego no sería confiable, puesto que la base sobre la que se ha elaborado no es segura. Aún así, es posible que se pueda reunir las estadísticas de compras y de los precios, pero, ¿los productos médicos adquiridos han sido realmente utilizados en su totalidad en la institución?, ¿cuál ha sido la pérdida por deterioro o hurto?, ¿los precios han sido los de mercado? y, ¿si se comparara con las de otro hospital, qué resultados se obtendría? Hoy no lo podemos saber.
Pie de Página
1 Recordará el lector que cuando Dios le preguntó a Adán por qué había comido del fruto prohibido, éste le hecho la culpa a Eva, ella a la serpiente y, como el pobre animal no pudo defenderse, recibió el mayor castigo.
2 Ministerios, Organismos autónomos, Gobiernos Regionales, Municipalidades Provinciales y algunas distritales.
La contratación pública: un negocio multimillonario en problemasNapoleón PérezEspecialista en compras estatales
Según información publicada en el Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SEACE) (1), el Estado Peruano, representado por el gobierno central, gobiernos regionales, locales y otras instituciones públicas autónomas, durante el año 2008 pretende gastar más de 50 mil millones de soles (50 000 000 000,00) en la adquisición de bienes, contratación de servicios y obras. Este dinero debe haberse distribuido en 24 gobiernos regionales, 195 municipalidades provinciales, alrededor de 1800 municipios distritales, además, de decenas de instituciones adscritas al gobierno central, Poder Judicial, Legislativo, empresas del Estado, entre otras.
De acuerdo a la misma fuente de información, en el año 2007, 151 municipios distritales han comunicado que su ejecución presupuestal fue menor al 5%; 46% de estas comunas han informado haber gastado menos del 50% de su presupuesto; 11 municipalidades provinciales habrían ejecutado menos del 25% de su presupuesto y 58 de ellas, menos del 50%. Igualmente, 82 entidades dependientes de gobiernos regionales habrían gastado menos del 25% del crédito que se les ha entregado y 53 de éstas, que incluye nueve sedes centrales, han gastado menos del 50%. Si se suman los presupuestos de estas instituciones se obtiene un estimado de mil 600 millones de nuevos soles; mientras que el importe acumulado no informado, y quizá no gastado por la totalidad de las instituciones públicas superó los 8 mil quinientos millones de nuevos soles.
De las instituciones de carácter regional, las que han informado ejecuciones presupuestales menores al 25%, son las relacionadas con la educación y la salud; entonces no debería sorprendernos lo mal que se brindan estos dos servicios, a pesar de su trascendencia. Un aspecto importante que puede percibirse en muchas instituciones que han sido transferidas del gobierno central a los regionales, es que han quedado fuera de control, pues la mayoría de presidentes regionales, debido al mandato de cuerpo presente que llevan a cabo, apenas pueden con sus sedes centrales y con las obras que les permitan incrustar una placa grabada con la inscripción: “Yo lo hice”.
En el año 2008, los porcentajes de ejecución presupuestal al parecer no variarán significativamente, pues cuando ya se vislumbra el 31 de diciembre, 450 instituciones públicas sólo habrían gastado menos del 25% de su presupuesto, 572 estarían por debajo del 50% y 730, menos del 75% de su presupuesto.
Las cifras antes mencionadas probablemente no sean precisas para señalar el monto exacto dejado de invertir, ni mucho menos para afirmar que los miles de millones gastados se haya hecho con eficiencia, pero sí constituyen un indicio suficiente para clarificar la sospecha de que el Estado administra de manera ineficiente los recursos que le entregamos los contribuyentes, puesto que, independientemente de los montos millonarios que quedan depositados en algún banco y de los que revierten cada año al tesoro público, las entidades públicas, salvo excepciones, brindan servicios de baja calidad, han edificado un sinnúmero de obras que no tienen ninguna importancia para la población y han adquirido bienes que no han cumplido los fines propuestos.
El panorama expuesto nos conduce inevitablemente a preguntarnos acerca de las razones que mantienen al sistema de contratación pública en una crisis endémica y para encontrar las respuestas es necesario, en primer lugar, saber sus componentes y, en segundo lugar, conocer la calidad de cada uno de ellos.
En todo proceso de contratación intervienen tres variables esenciales: Gestión, Procedimiento Legal y el Sistema Nacional de Control. La primera tiene que ver con la parte operativa del proceso en pos de un objetivo claro: adquirir bienes y contratar servicios y obras a preciso de mercado, de la mejor calidad y de manera oportuna para que la organización pueda bridar eficientemente el servicio público que se le ha encargado; pero debe hacerlo conforme a un procedimiento predeterminado por normas legales, cuya creación supone, de parte de sus autores, el conocimiento de un modelo óptimo de contrataciones, al que debe darse seguridad jurídica y; por último, el control tiene como finalidad asegurarse que la primera variable se haya realizado de acuerdo al procedimiento previsto en las normas legales y, quizá, más importante, verificar que sea el óptimo, en caso contrario, plantear el correcto.
Si los componentes del sistema de contratación estatal cumplieran realmente con su finalidad, este artículo nunca se habría escrito y el hecho que usted, amigo lector, lo esté leyendo, es la evidencia que demuestra lo contrario. Dicho más claramente, la gestión pública es ineficiente, las normas legales que regulan el procedimiento de contratación estatal son ineficaces, lo mismo que el Sistema Nacional de Control.
Naturalmente, cada una de estas variables ineficientes tienen sus propias causas y pueden resumirse de la siguiente manera:
Deficiente gestión Pública
Planificación ineficiente o ausente y;
Volatilidad en los puestos de trabajo y existencia de personal poco calificado, ambos producto de:
Ausencia de carrera administrativa
Normas legales Ineficaces
Ilegitimidad, en su contenido valorativo y,
Falta de motivación para cumplirlas
Impunidad
Inadecuado Sistema de Control
Formalista, verifica el procedimiento sin analizar su contenido,
Carece de atribuciones para sancionar
Impunidad
No proponer alternativas de solución a partir de los errores cometidos (lecciones aprendidas)
Por supuesto, podría decirse que las causas expuestas (directas e indirectas) son meramente especulativas, de modo que será necesario ponerlas en evidencia con hechos y razonamientos que acreditarán fehacientemente nuestra hipótesis de que la contratación pública está en crisis debido a las causas que hemos señalado, pero que por razones de espacio (virtual), se expondrán en los días siguientes.1 comentarios:
Creo que para lograr que el dinero público cumpla la finalidad para el cual fue destinado se necesita cambiar conciencia de aquellos que formamos parte de la carrera pública. Dejar de pensar en nuestros propios intereses y pensar un poco en nuestra sociedad y en como esta evolucionando. Es lamentable ver dinero mal gastado en obras que se quedan a la mitad o que aun habiéndose terminado dichas obras tengas imperfecciones y por ello no alcancen a satisfacer metas para las cuales fueron creadas. Es lamentable leer y escuchar a cada rato que los problemas que tienen diversas entidades en el manejo del erario público devienen de la existencia de CONSUCODE.Se debe hacer entender a los diversos funcionarios que las tres fases de la contratación Publica (actos preparatorios, fase de selección y ejecución contractual) las manejan ellos mismos. Ya que definen sus necesidades, proyectan sus objetivos, dirigen sus procesos y firman sus contratos. Consucode solo intervine cuando se solicita su pronunciamiento en observaciones no acogidas o que habiendo sido acogidas, diversos participantes no estén de acuerdo con la absolución dada por el comité especial y para ello tiene un plazo establecido por ley. También intervine en los recursos de apelación que si bien es cierto, hay demora en resolver por la gran carga administrativa que tiene el personal del tribunal. También se debe analizar que la cantidad de recursos que se presentan al mismo devienen de procesos mal llevados por la propia entidad que trasgreden en todo momento la normatividad de contrataciones y limita los derechos de diversos postores.
Se debe analizar mas aun si el problema en si lo genera los mismos funcionarios que no tienen idea de cómo manejar dinero publico, no tienen idea de los que es la gestión publica. No tienen personal logístico idóneo que pueda llevar sus procesos de selección en la forma correcta. Ni definir correctamente sus necesidades. No saben de la atribución que les da la norma de declarar la nulidad de oficio frente a vicios de procedimiento que ahorraría tiempo en impugnaciones.Frente a todo esto se debe analizar si el problema se solucionaría modificando una ley que mas bien les da atribuciones excesivas a las diversas entidades públicas a pesar de no tener un buen sistema de control para frenar los diversos actos de corrupción que se ven día a día. Pienso y termino con ello que se debe impulsar la carrera administrativa incentivando a diversos jóvenes a desempeñarla basándose en verdadera vocación de servicio y en constante preparación. Se debe poner en realce la ética del funcionario publico solo así alcanzaremos en desarrollo tan añorado en nuestro País.
Alcances del convenio arbitral en la nueva Ley de Arbitraje (D. Leg. N° 1070)Beatriz Angélica Franciskovic IngunzaAbogada. Conciliadora Extrajudicial y Árbitro
En el año de 1998, Roque J. Caivano señalaba que el cambio de mentalidad de los actores jurídicos, necesario para que el arbitraje tenga un convencido arraigo, no parece terminar de concretarse. A este inconveniente suele sumarse que en muchos casos las leyes internas de arbitraje son vetustas y no dan respuesta adecuada a las necesidades del arbitraje. Sin embargo, éste no es el caso del Perú, que cuenta hoy con una de las más completas leyes de arbitraje en Latinoamérica.Coincidiendo con lo expuesto, Fernando Cantuarias Salaverry [1], expresa que “la legislación anterior había significado un importante avance, no sólo en regulación normativa del arbitraje en el Perú, sino en sus efectos sobre la práctica efectiva. Sin embargo, la experiencia recogida en la última década, la sanción de nuevas y más modernas legislaciones comparadas (Alemania en 1998, España 2003, Austria 2006 y la actualización de la Ley Modelo de UNCITRAL-2006) estimularon al Perú a continuar el proceso de perfeccionamiento de sus normas sobre arbitraje”.Sin duda, si bien la derogada legislación arbitral, en su época, significó un gran avance en materia arbitral, no es menos cierto que la nueva norma –el D. Leg. N° 1070, publicado el 28-06, y vigente desde el 1-09-2008 – significa un fenómeno estimulante que convierte en atractivo arbitrar en el Perú, así como otros significativos cambios.
EL CONVENIO ARBITRAL
La piedra angular del arbitraje es la autonomía de la voluntad, pues, el acuerdo de las partes permite el acceso al arbitraje y puede estructurar y orientar el desarrollo de un arbitraje. [2] Efectivamente, en el arbitraje prima la voluntad de las partes tanto para someterse al arbitraje por medio del convenio arbitral como para establecer las reglas del proceso respectivo.
El acuerdo de las partes de someter a arbitraje toda controversia de derecho disponible o cualquier controversia de derecho disponible que surja o pueda surgir entre ellas, derivadas de una relación jurídica contractual o extracontractual, se denomina convenio arbitral.
El convenio arbitral es en esencia una institución consensual. Como todo acuerdo, el convenio arbitral requiere del consentimiento para perfeccionarse, es decir, como lo señala Francisco Gonzales de Cossío [3], “el contrato es consentimiento. El consentimiento no es un requisito, sino el requisito esencial del contrato”.
Según Caivano, el contrato se encuentra sujeto, por lo tanto, a los requisitos generales establecidos por la legislación civil para la validez de los contratos: debe existir un consentimiento no viciado y expresado válidamente, prestado por personas capaces, que verse sobre un objeto lícito, posible y que se halle revestido de la forma legalmente escrita, si la hubiere.
Según la nueva Ley de Arbitraje (LA) [4], el convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que haya surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación contractual o de otra naturaleza. El convenio arbitral puede celebrarse antes o después de que surja la controversia.
Para Cantuarias Salaverry, el convenio es un producto de la libertad contractual: las partes, en el ámbito de sus derechos disponibles, estipulan que las controversias que a ellos se refieran serán resueltas por los árbitros, desplazando de ese modo la intervención del Poder Judicial.
Siguiendo la moderna tendencia de sus predecesoras, pero profundizando el concepto, la nueva LA mantiene la idea de que el convenio arbitral es un acto único, autosuficiente, que no requiere de la ulterior celebración del compromiso arbitral.Por ello lo define como el acuerdo destinado a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre las partes, y conserva el carácter amplio al admitir que la relación jurídica cuyas controversias, se refiere, pueden ser contractual o de otra naturaleza.
LA FORMA DEL CONVENIO ARBITRAL
La forma es la manera, el medio o el modo como debe expresarse la voluntad común de las partes para generar un acto jurídico existente y válido. La forma en el convenio arbitral constituye la manera o el modo como se expresa o manifiesta la voluntad común de las partes de someter su controversia de derecho disponible al arbitraje.
En los contratos prima la libertad de forma, es decir, en principio, un convenio arbitral puede celebrarse por escrito o de manera verbal. La derogada Ley de Arbitraje [5] establecía que el convenio arbitral debía celebrarse por escrito bajo sanción de nulidad. Según Francisco Gonzales de Cossío, la necesidad de que el acuerdo arbitral conste por escrito buscaba lograr un objetivo que es intachable, “per se”: que la renuncia a la justicia estatal que del mismo resulta tenga un efecto de formalidad. Ello para lograr dos fines: que la parte que la realiza esté consciente del paso jurídico que está tomando, y evitar que se determine la existencia de dicha renuncia en casos en los que es la intención de las partes.La nueva LA mantiene la exigencia que el convenio arbitral debe celebrarse por escrito, pero debe entenderse este requisito como una formalidad ad probationem y no ad solemnitatem.
En este punto, resulta preciso señalar que este requisito se satisface cuando queda constancia de su contenido en cualquier forma. Para Caivano, esta norma supone ampliar, de tal manera, la noción de escritura, que quede comprendida en ella cualquier forma de registración del acuerdo de voluntad entre las partes.
Ello, así será válido un acuerdo arbitral celebrado verbalmente, siempre que se deje constancia de su contenido. Se privilegia, pues, la existencia comprobable de un acuerdo de voluntades entre las partes, por encima de cualquier requisito formal.No solo se elimina la exigencia de la firma de las partes y del intercambio de comunicaciones entre ellas, sino que acepta la definición al punto de considerar que escrito significa también no escrito. Aunque sigue siendo necesario que exista algún medio que permita constatar la existencia de la voluntad.
Entiéndase que la forma debe ser por escrito, sin sanción de nulidad, es decir que de ser una exigencia o formalidad ad solemnitatem se convierte en una formalidad ad probationem, solo sirve para acreditar la existencia de la manifestación de la voluntad de las partes de someter sus controversias surgidas o por surgir al arbitraje. Se da preeminencia al contenido por sobre el continente: en tanto cumpla la principal finalidad. Prevalece la realidad a la formalidad.FORMAS QUE PUEDE ADOPTAR EL CONVENIO ARBITRAL
Siguiendo a Gonzales de Cossío, podría pensarse que se continúa con el requisito de forma, pues se establece que el acuerdo arbitral debe ser por escrito. La sutileza radica en la definición de por escrito: cualquier forma que establezca un registro del acuerdo arbitral o que sea accesible para ser utilizado como referencia. El resultado de la nueva definición de por escrito es claro: el acuerdo arbitral ya no tiene que constar en un documento ni tiene que estar firmado por las partes. La definición no puede ser más amplia. Abarca todo, es decir, en lo sucesivo escrito significa también no escrito.
El convenio arbitral podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente. De esta forma se otorga al convenio arbitral plena eficacia, reconoce su condición de acuerdo separable del contrato en el que se inserta.
Con criterio moderno y progresista, independiza la cláusula arbitral del contrato en que se incluye, no sólo respecto de las causales de las que pueda derivar su invalidez o ineficacia, sino también de la existencia misma. Otra forma que puede adoptar el convenio arbitral es cuando se cursa una comunicación electrónica y la información en ella consignada sea accesible para su ulterior consulta. La nueva LA considera por escrito no sólo a lo contenido en documento, sino que se encuentre por escrito a la comunicación realizada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares.
La nueva LA en el artículo 13, inc., 5, establece que también se considerará que el convenio arbitral es escrito cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación donde la existencia del convenio no sea negada por ninguna de las partes.
LA EXTENSIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL
En principio, los efectos del convenio arbitral se extienden a las partes que celebraron y suscribieron el convenio, sin embargo, de manera novedosa y revolucionaria, el artículo 14 de la nueva LA establece que los efectos del convenio arbitral se extienden a los no signatarios, es decir, se extiende a aquellos que sin celebrar o suscribir el convenio expresaron de una u otra manera su conformidad con el sometimiento al arbitraje o de las partes que indirectamente se encuentren vinculadas al contrato principal que contiene el convenio arbitral.
Por otro lado, el artículo 15 de la nueva LA reconoce al convenio arbitral incluido en las relaciones jurídicas estándares; es decir, se ocupa del convenio arbitral inmerso en las cláusulas generales de contratación y contratos de adhesión.
La nueva LA a diferencia de la anterior establece nuevos mecanismos para probar que la parte que se adhirió haya tomado conocimiento de dicho contenido, es decir, no exige como lo establecía la anterior Ley: la publicidad, pues, basta que la parte que no redactó las Cláusulas Generales de Contratación o el Contrato de Adhesión haya hecho uso de la diligencia ordinaria para conocer el contenido de dichos contratos.
LA EXCEPCIÓN DELCONVENIO ARBITRAL
El artículo 16 de la nueva LA reconoce el principio de autonomía del convenio arbitral, es decir, el convenio arbitral incluido en un contrato no sigue la suerte ni se regula por las normas del contrato principal. El convenio arbitral tiene vida propia y no depende del contrato donde está inserto.
El artículo en mención establece que si dentro de los plazos establecidos en un proceso judicial se interpone la excepción de convenio arbitral ésta debe ser amparada así se haya formulado la excepción antes o después de iniciado el arbitraje, con la salvedad que el juez puede intervenir y cuestionar el convenio arbitral únicamente cuando el convenio arbitral sea manifiestamente nulo, pero siempre y cuando no se haya iniciado el arbitraje, pues, una vez iniciado el arbitraje ni el juez ni ninguna autoridad judicial puede cuestionar el arbitraje, esto basado en el principio de competencia, que señala que el árbitro es competente para conocer su competencia.
Pie de página
[1] Cantuarias Salaverry Fernando – Roque J Caivano: “La nueva Ley de Arbitraje Peruano: Un salto a la modernidad”, Revista Peruana de Arbitraje N° 7 - Lima. 2008 . p. 43.
[2] Rubio Guerrero Roger: “Ruido en la calle principal: Las reglas de juego en el arbitraje y sus peligrosas distorsiones”. Themis 53. p. 21
[3] Gonzales de Cossío, Francisco. “La nueva forma del acuerdo arbitral: aun otra victoria del consensualismo”, Revista Internacional de Arbitraje, Legis, Bogotá. N° 7, julio – diciembre 2007. p 91 y ss.
[4] Artículo 13. I del D. Leg. N° 1070
[5] Artículo 10 de la Ley General de Arbitraje Ley N° 26572: “el convenio arbitral se celebra por escrito, bajo sanción de nulidad”.
El reto: un Sistema AnticorrupciónLuis Gómez Cornejo
El Primer Ministro ha ofrecido que en los próximos días presentará ante el Congreso y el país su propuesta de lucha contra la corrupción. El reto más importante que deberá confrontar será cómo revertir todas las acciones sistemáticas y planificadas que el gobierno ha impulsado para desarmar al Estado en sus acciones de control.
Solo mencionemos las líneas más significativas de esa destrucción deliberada, así tenemos que ha promulgado leyes mediante las cuales se pueden llevar procesos de licitación al margen del Consucode, creó la ONA para encubrir la desarticulación de la UIF y debilitó a la Contraloría presupuestalmente, mantuvo a un Procurador que se decía anticorrupción pero a lo único que se dedicó fue a la persecución del ex presidente Toledo. Además, la acción descentralizada de la Contraloría se encuentra infiltrada por la corrupción o simplemente es incompetente.Hay dos principios que debemos tener en cuenta para la formulación de una política contra la corrupción, realista y posible en el Perú actual. Primero: que la corrupción requiere de enfoques sistémicos, multisectoriales y de fondo, y no quedarse en “Comisiones”, “estrategias” o “Convenciones Internacionales”; y que hay que tener presente que las ideologías continuamente son utilizadas como pretexto para la apropiación de los recursos públicos.
Este sistema debe organizarse en sus tres fases: Preventivo, de Control y Judicial, con el instituciones ya existentes que debemos repotenciar o bien reformularlas para su mayor eficacia.
En la fase preventiva, a la UIF hay que devolverle su independencia y darle nuevas facultades en su lucha contra el lavado de dinero, ampliándolas al enriquecimiento ilícito de funcionarios y otros; y legislar sobre la necesidad que la Banca, la Sunat y la APCI deben estar obligadas a reportar operaciones dudosas a la UIF.
Durante la fase de ejecución de los pliegos presupuestales, hay que reforzar las acciones que la Contraloría desarrolla como las denominadas de control concurrente, reforzando las OCI, impulsando acciones de acompañamiento, establecer estándares diferenciados de control para instituciones pequeñas. Y en cuanto al control posterior debe centrarse sobre las adquisiciones y la calidad de los entregables, otorgándole mayores y oportunos recursos.
La Convención Interamericana nos recuerda que deberíamos haber establecido un marco legal para proteger a los funcionarios denunciantes sobre actos de corrupción (whistle-blower) sin que hasta la fecha se haya promovido ley alguna. Nuestra incorporación a la OCDE es acertada, pero su ratificación deberá esperar un largo periodo de prueba. La mirada debe ser hacia nuestras instituciones.
Las obras por encargado entregadas al SEING de la FAPPor Carlos Campos Seminario
En principio debemos entender que conforme lo establece el artículo 76º de la Constitución Política del Perú, las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos, se ejecutan obligatoriamente por contrata y por licitación pública; la ley establece el procedimiento, las excepciones y las responsabilidades; este precepto constitucional está desarrollado por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; bajo esa lógica, la Cuarta Disposición Complementaria del Reglamento ha establecido expresamente, que no son de aplicación la Ley y su Reglamento para “la celebración de convenios de gestión, de cooperación o cualesquiera otros de naturaleza análoga, suscritos entre dos o más Entidades o entre éstas y organismos internacionales, con el objeto que se brinden los bienes o servicios propios de la función que por Ley le corresponde a la Entidad contratada”; siempre en el entendido que estos acuerdos supongan la ausencia de finalidades lucrativas para ambas partes.
Sin embargo debemos puntualizar que a partir de la celebración de un convenio, si alguna de las partes necesita cubrir determinados “costos y/o gastos administrativos”, que impliquen la realización de contrataciones y adquisiciones necesarias para alcanzar su finalidad, y en cuya virtud deban erogarse recursos del Estado; estas adquisiciones no están exentas de aplicar la Ley de Contrataciones, conforme lo establece el literal m) del numeral 2.3 del artículo 2º de la LCAE.
En esta línea de análisis, encontramos las Obras por Encargo, que constituyen una modalidad de ejecución presupuestaria indirecta establecida en el inciso b) del artículo 59º de la Ley del Sistema Nacional de Presupuesto; y se refiere a la ejecución del proyecto por una entidad distinta al pliego. Para estos casos la norma señala la formalización del encargo a través de un convenio entre las partes, señalando con claridad el objeto principal, es decir, la ejecución presupuestal en sí misma, que se constituye en una finalidad propia de la Unidad Ejecutora “encargada”, por lo que, (como regla general) todos los actos que realice a efectos de arribar a su cumplimiento son, desde su concepción hasta su ejecución, imputables únicamente a dicha Entidad.
La Unidad Ejecutora “encargante” debe realizar, en estricto cumplimiento de los términos del convenio descrito, la transferencia de fondos que corresponda a favor de la Unidad Ejecutora “encargada”, sin que ello signifique la injerencia directa de la primera en la ejecución presupuestal que realice esta última.
La Directiva de Tesorería Nº 001-2007-EF, aplicable en el presente ejercicio fiscal, detalla en sus artículos 62º, 63º y 64º, las responsabilidades de las partes en el manejo de fondos en la modalidad de encargo, estableciendo pautas al respecto; así como los principales términos y condiciones de Convenios y Directivas.Cómo se puede apreciar, en este tipo de Obras por encargo, debe dilucidarse en primer lugar, si la Entidad encargada brindará los bienes o servicios propios de la función que por Ley le corresponde; en este caso la Entidad encargada es la FAP, por cuanto el SEING como unidad operativa, no es una entidad facultada para suscribir estos convenios; cabe la pregunta entonces, ¿la función que por ley le corresponde a la FAP, es la construcción de carreteras, puentes, colegios, elaboración de perfiles, expedientes técnicos, etc. etc?, a mi modesto entender, NO; por lo tanto considero que los convenios suscritos por las municipalidades y gobiernos regionales con la FAP, no es más que una forma encontrada para evadir los procesos, y hacer menos transparente la ejecución de los recursos del Estado. Además existe el agravante que, conforme se ha denunciado por los medios de comunicación, la FAP como Entidad encargada está subcontratando todos los servicios necesarios para cumplir con el objeto del convenio, fraccionando los procesos, y registrándolos en el SEACE como ejecutados por la entidad encargante, hecho que contradice el propio sustento de esta modalidad, cuando establece que todos los actos realizados por la Entidad encargada, desde su concepción hasta su ejecución, son imputables únicamente a dicha Entidad; sin perjuicio de cumplir con lo establecido en la Directiva de Tesorería.
Sobre este aspecto, el Tribunal Constitucional señala que “la Constitución si permite mecanismos alternos, siempre y cuando estén previstos por ley, respeten los principios que subyacen en el artículo 76º de la Constitución, y representen la consecución de mayores ventajas para el Estado y la sociedad en general. En ningún caso el mecanismo alterno y de excepción estará exento de fiscalización previa o posterior, ni tampoco de la determinación de eventuales responsabilidades a que hubiere lugar”.
"Si queremos funcionarios comprometidos, necesitamos un contralor íntegro"Por.- Beatriz BozaAbogada y Directora ejecutiva de Ciudadanos al día
Ayer se publicó una norma que crea la Comisión de Evaluación ad honórem presidida por Richard Webb, que le propondrá al presidente de la República los mejores candidatos para ejercer el cargo de contralor general de la República, en la que se me designa como miembro, junto con el padre Gastón Garatea y Cecilia Blondet. ¿Por qué he aceptado? Por varias razones. Primero, por el papel que puede desempeñar la contraloría como promotora de la excelencia en la gestión estatal. Un sistema de control justo y eficiente nos evita el despilfarro de los escasos recursos estatales y es un antídoto eficaz contra la corrupción, contribuyendo con ello al fortalecimiento del sistema democrático. Hoy, más que nunca, la calidad profesional y humana de quien ocupe el cargo resulta de particular relevancia política.
Además, la contraloría antes de ser el cuco que ahuyenta a los buenos, debería y podría ser el seguro de los miles de peruanos íntegros, responsables y dedicados que trabajan en el Estado. Si queremos funcionarios comprometidos y que se la jueguen a la hora de simplificarnos trámites, ahorrar en las compras, innovar en los servicios del Estado y con capacidad de transformar nuestra realidad, necesitamos que, como cualquier gerente de una empresa cotizada en bolsa, se sientan seguros de poder tomar decisiones oportunas y razonables, sin tener que estar preocupándose además de protegerse de la contraloría, sino que la consideren su mejor aliada. En este siglo, la clave para la reforma del Estado pasa por la reforma de nuestros sistemas de control.
El siguiente contralor estará en el cargo por lo menos durante los siguientes cinco procesos electorales, pues, los siete años de su mandato lo convierten en la figura pública con mayor estabilidad laboral en el país. Por eso es tan oportuna y necesaria la iniciativa del jefe del Gabinete de dotar de la mayor solvencia posible al proceso de selección de los candidatos y no hacerlo a la criolla. Esa apertura me compromete. Y, precisamente, porque quiero contribuir a que el proceso fortalezca una designación de tanta relevancia, condicioné mi aceptación a la razonabilidad de los plazos. Para ello, basta recordar que en la última elección del Tribunal Constitucional el proceso de selección tomó cinco meses y en la de fiscales supremos están por cumplirse cinco meses también. La norma de creación de la comisión debe haberse comido un cero al señalar que el proceso debe concluir en 10 días.
Valor por dinero en la contratación públicaElisa Zambrano Olivera
Especialista en Derecho Administrativo.
Hoy día en que el proceso de elaboración del Reglamento de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado está por finalizar, conviene hacer algunas reflexiones respecto a las exigencias internacionales en materia de contratación pública. Recordemos que la nueva Ley de Contrataciones, aún no vigente, fue aprobada con motivo de la implementación del Tratado de Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos, por lo que es un momento clave para adaptarnos al contexto mundial, tomando en cuenta que han surgido nuevos principios e indicadores que son necesarios introducir como el Principio de Valor por Dinero y la Promoción del Modelo de Contratación Pública para el Desarrollo Sostenible.
Es importante tomar en cuenta que la normativa vigente recoge casi la totalidad de recomendaciones hechas por reconocidos organismos multilaterales, como el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo.
Asimismo, el modelo peruano de contratación pública, previsto por la normativa aún vigente, ha alcanzado las primeras posiciones en la región, debido, entre otros, a la regulación de modalidades de selección como la Subasta Inversa, el Convenio Marco, las Compras Corporativas, y al desarrollo de la contratación electrónica mediante el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE). Sin embargo, es hora de implementar los dos principios antes mencionados.El Principio de Valor por Dinero debe reflejarse a lo largo de las tres fases de la contratación (Actos Preparatorios, Selección y Ejecución Contractual) y consiste en considerar el valor de la contratación ponderando la cuantía con factores como la calidad, traslado de riesgos, satisfacción del usuario final, ciclo de vida del producto, reducción de barreras burocráticas o trámites innecesarios, costos de mantenimiento, entre otros.
Se debe partir del trinomio: eficacia, eficiencia y economía. El valor por dinero busca dejar la falsa creencia de que el menor precio equivale a una mejor contratación. Ello sucede, por ejemplo, cuando se adquiere un bien al menor precio pero con un período de vida corto o sin posibilidades de efectuar mantenimiento. Igual situación se daría cuando se trate de un bien de bajo monto que no satisface funcionalmente al destinatario final.
El segundo parámetro por seguir es la promoción del desarrollo sostenible o el mandato de protección del medio ambiente. Este principio busca evaluar los objetivos sociales y ambientales al tomar decisiones sobre la contratación. Es por ello que la nueva Ley de Contrataciones del Estado ha introducido el Principio de Protección del Medio Ambiente en aras de ir a la par con tan urgente necesidad mundial.Sólo queda esperar que la expedición del reglamento mantenga a nuestro sistema de contratación pública en los primeros lugares del continente y desarrolle los principios surgidos recientemente en el ámbito internacional en esta importante materia.
La Declaratoria de Emergencia para el Sistema de Producción y Abastecimiento de AguaCarlos H. Campos Seminario
Especialista en compras estatales
El día 05 de octubre hice una reflexión sobre la Declaratoria de Emergencia para el Sistema de Producción y Abastecimiento de Agua Potable: Eje Paita – Talara; reflexión y preocupación, por haber designado como Unidad Ejecutora de estas obras al Gobierno Regional, entidad que ha demostrado por decir lo menos negligencia en estos menesteres; dicho esto a la luz de todos los problemas pendientes de resolver en las obras licitadas por los funcionarios de esta dependencia, o ejecutados directamente por ellos, allí tenemos la Carretera Sajinos-Paimas, el Estadio de la Unión, las Lagunas de Oxidación del Cucho, la obra de Alcantarillado de Miguel Checa – Sojo, la Remodelación del local de la Compañía de Bomberos de Sullana, la Carretera El Faique, etc. etc. etc.Es necesario precisar que en caso de DECLARATORIA DE EMERGENCIA, conforme lo dispone el artículo 148° del Reglamento, concordante con el artículo 22° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, las entidades deben contratar en forma directa mediante acciones inmediatas, requiriéndose invitar a un solo proveedor, cuya propuesta cumpla con las características y condiciones establecidas en las bases. Esta procedimiento obligatorio para los casos de procesos exonerados, fue ratificado por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones, máxima autoridad administrativa en este tema, mediante el Acuerdo de Sala Plena N° 011/007, modificatorio del 008/005, que establece la nulidad de los procesos de selección en casos de emergencia por incumplimiento del procedimiento establecido. Este procedimiento faculta a las entidades para regularizar estas contrataciones dentro de los diez días hábiles siguientes de efectuada; facultad que permite elegir a la empresa mejor calificada, con solvencia técnica y económica para garantizar la culminación con calidad, de esta obra tan esperada por talareños y paiteños.
Por lo antes dicho, es sorprendente leer en los diarios que después de haber gestionado por todos los medios esta Declaratoria de Emergencia, el Gobierno Regional haya convocado a un proceso de selección en el cual han participado cuatro postores, otorgando la buena pro a un Consorcio integrado por dos empresas que según las noticias del día anterior habían quedado calificadas y estaban a la espera del otorgamiento de la buena pro que se había postergado.Si esto es así; como se ha señalado antes, sería un proceso nulo, en aplicación de la normativa vigente, nulidad que en este caso debería declararla el Presidente Regional, en aplicación del artículo 57° del TUO de la LCAE.
Pero si no lo hace, como suponemos, para que la Buena Pro quede consentida debe esperarse los ocho días que señala la ley, pudiendo ser impugnado por cualquiera de los postores que participó en este proceso, lo que aplazaría su ejecución no menos de 45 días; y no como cree y dice un alto funcionario del Gobierno Regional, “que por ser un proceso exonerado no procede la impugnación”.En mi fuero interno por el profundo agradecimiento que tengo por Talara, espero que nada de esto suceda, y que el Consorcio ganador tenga la experiencia y la capacidad técnica y económica que garantice una obra de calidad .... Talareños y Paiteños se lo merecen. Exhorto a las autoridades de las provincias afectadas a estar muy alertas para que se cumpla con las especificaciones técnicas, plazos, montos, y de no ser así denunciar públicamente a los responsables y exigir severa y ejemplarizadora sanción por el daño que causarían a miles de pobladores.
Acuerdo municipal anulado?... Negligencia de funcionarios piuranosCarlos H. Campos Seminario
Especialista en compras estatales
Los diarios de la región nos informan sobre la anulación por parte del Concejo Provincial de Piura, del Acuerdo del 07 de julio pasado, que aprueba la exoneración del proceso de selección por desabastecimiento inminente para los insumos del PVL; según los funcionarios, por no haberlo publicado en el Diario Oficial El Peruano, indicando además que dicha publicación no se ha realizado por carecer de Credencial la Alcaldesa en ejercicio Sra. Mónica Zapata de Castagnino.
Analizando la noticia y los argumentos de los funcionarios municipales desde la perspectiva de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, encontramos un negligente desconocimiento de ella, toda vez que la norma exime de la formalidad de las convocatorias e invitaciones formales, dado que por las circunstancias comprobadas de excepción, se requiere una acción adquisitiva inmediata de las áreas de logística de la entidad, que conlleven del modo más expeditivo a identificar el proveedor idóneo conforme con las bases, a tenor de lo estipulado en los artículos 20° y 21° del TUO, y artículo 148° de su Reglamento. La característica de la contratación directa es que la entidad pública elige directamente al contratista, sin someterlo a oposición o puja, actuando tal cual un particular procede. Pero la elección no puede ser arbitraria ni ilegal, como puede suceder si recae en quienes poseen impedimento para ser contratista, le es incompatible el contrato, o tiene inhabilidad para el efecto; subsanando de esta manera la situación extraordinaria en que la ausencia de estos insumos, comprometan en forma directa la continuidad de su función esencial, que es la de atender a los beneficiarios de este programa, en su mayoría niños, para lo cual se ha transferido oportunamente los recursos necesarios por parte del Ministerio de Economía y Finanzas.
La publicación en el Diario Oficial El Peruano del Acuerdo que aprueba la exoneración del proceso, debe hacerse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su adopción conforme lo establece el artículo 147° del Reglamento de la LCAE; igualmente el artículo 20° del TUO, establece la obligatoriedad de enviar copia del Acuerdo y del informe que lo sustenta, a la Contraloría General de la República y su publicación en el SEACE, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, dentro del mismo plazo de diez (10) días hábiles; sin embargo, ninguno de estos actos administrativos son requisito para la ejecución del Acuerdo, por lo tanto la inobservancia de este deber no acarrea la suspensión, ni la nulidad del proceso, mucho menos del contrato, sino sólo la asunción de responsabilidad de los encargados de cumplir el encargo.
En segundo lugar, el argumento de no publicar el Acuerdo porque la Alcaldesa carece de la Credencial respectiva, manifiesta un preocupante desconocimiento de la Ley Orgánica de Municipalidades, la misma que expresamente dispone en su artículo 24°: “en caso de vacancia o ausencia del alcalde lo reemplaza el Teniente Alcalde que es el primer regidor hábil que sigue en su propia lista electoral”, cargo que estaba ejerciendo la Sra. Mónica Zapata desde hace casi un año; hechos sobre los cuales se ha pronunciado el JNE en reiterado jurisprudencia, en el sentido, que no es necesaria la Credencial para que pueda ejercer el Teniente Alcalde, por estar expresamente establecido en la Ley.
Como puede apreciarse, los argumentos esgrimidos por los funcionarios para la no ejecución del Acuerdo Municipal, con el consiguiente perjuicio a los beneficiarios del programa del vaso de leche; no resiste el menor análisis desde la perspectiva de la Ley Orgánica de Municipalidades y de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado vigentes; salvo mejor parecer.
Nulidad de los procesos de selecciónCarlos H. Campos Seminario
Especialista en compras estatales
En el ámbito de las Contrataciones Estatales, la nulidad constituye una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las entidades una herramienta lícita para sanear el proceso de selección de cualquier irregularidad que pudiera enturbiarlo, de modo que se logre un proceso con todas las garantías previstas en la normativa y una contratación con arreglo a Ley.
En ese sentido debemos precisar que el artículo 57° de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, reconoce a los titulares de las entidades públicas que convocan a un proceso de selección al amparo de dicho cuerpo normativo, la facultad de declarar de oficio la nulidad de dicho proceso, hasta antes de la celebración del contrato, por las siguientes causales:
que se identifiquen actos dictados por órgano incompetente,
que contravengan las normas legales,
contengan un imposible jurídico, o
prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable;
debiendo expresar en la resolución que se expida, en todos los casos, la etapa a la que se retrotraerá el proceso.
Como se puede apreciar, siendo que la norma antes reseñada prescribe de forma taxativa las causales que habilitan al Titular de la Entidad a declarar de oficio la nulidad de un proceso de selección y, que de acuerdo al numeral 4 del artículo 3° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, todo acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico; analizando la Resolución Ejecutiva Regional N° 521-2008/GOB.REG.PIURA-PR, a la luz de las normas reseñadas, encontramos que no sólo, no ha cumplido con identificar la causal de nulidad y sustentar la configuración de la misma conforme a los criterios expuestos, sino que se ha autoproclamado, segunda instancia, conforme lo expresa en la parte in fine del tercer considerando al señalar “...por lo que, corresponde evaluar la actuación del Comité Especial respecto del acto de calificación de las propuestas” violando flagrantemente la autonomía del mismo, reconocida por el artículo 52° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, al establecer que el Comité Especial es autónomo en sus decisiones, las cuales no requieren ratificación alguna por parte de la Entidad.
Bajo esta línea de argumentación, consideramos que el Presidente Regional en aplicación del artículo 130° de la Ley N° 27444, debió derivar a la entidad competente, en este caso el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la solicitud presentada por la empresa Rodin-Rodríguez Industrias y Negocios Generales SRLtda., para que se pronuncie en ejercicio de su competencia, comunicando al impugnante para que cumpla con los requisitos de admisibilidad que establece el Reglamento; lamentablemente en una evidencia más del pobre asesoramiento con que cuenta la primera autoridad regional, a nuestro modesto entender con esta Resolución habría incurrido en los delitos de abuso de autoridad y usurpación de función pública, salvo mejor e ilustrado parecer.
La negociación colectiva en las entidades públicasExponen limitaciones para ejercicio de este derecho en servidores.Piden a los tribunales arbitrales inhibirse en atención de estos casos.Pedro Morales CorralesAbogado laboralistaSocio del estudio Echecopar
En innumerables laudos arbitrales, así como sentencias expedidas incluso a nivel de la Corte Suprema, se ha establecido que los trabajadores de entidades del Estado y empresas públicas bajo el régimen laboral de la actividad privada, tienen derecho a la negociación colectiva al igual que los trabajadores cuyos empleadores pertenecen al sector privado, por cuanto las restricciones presupuestales respecto de incrementos de remuneraciones o mejoras de condiciones de trabajo, al ser de nivel infraconstitucional, pueden ser materia de solución por el tribunal arbitral correspondiente, quien no está sometido para laudar a las citadas restricciones debido a que el derecho a la negociación colectiva se basa en una norma de rango constitucional (art. 28, 2); y, en el Convenio 98 de la OIT sobre derecho de sindicación y negociación colectiva, ratificado por el Perú en 1963.
Este artículo tiene por objeto invitar a repensar si el tratamiento de dichos laudos en esta materia se ajusta a la Constitución y la ley. El suscrito piensa que no.Así, en principio, el derecho constitucional a la negociación colectiva está claramente reconocido por el artículo 28 de la Constitución vigente, a los trabajadores que prestan servicios a empleadores privados y a las empresas del Estado.Mientras que, para los servidores públicos (funcionarios y trabajadores) aun cuando están por disposición de la ley comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada, el art. 42 de la Constitución sólo les reconoce los derechos de sindicación y huelga, no así el de negociación colectiva. No es que no tengan derecho a la negociación colectiva, que sí la tienen, pero con las restricciones inherentes a respetar las normas presupuestales.
En efecto, los artículos 77 y 78 de la Constitución fijan a dicho nivel, normas relativas al presupuesto público, según las cuales el presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos y su proyecto debe estar efectivamente equilibrado, por lo que, si el empleador de estos servidores es el Estado, a través de sus diferentes dependencias, las limitaciones presupuestarias derivadas de la Constitución deben ser cumplidas en todos los ámbitos.
Impedimentos al arbitraje
El derecho a la negociación colectiva de los servidores públicos nace de la ley y no de la Constitución ni de convenios de la OIT ratificados por el Perú.Por ello, si las leyes de presupuesto establecen limitaciones o prohibiciones al incremento de remuneraciones entonces, como se trata de una norma de jerarquía legal a la que reconoce el derecho a la negociación colectiva, queda claro que en el ejercicio presupuestal correspondiente la entidad estatal está impedida de negociar sobre dichas condiciones, así como de pactar el sometimiento a arbitraje; y si lo hace dicho acto es nulo.
En este contexto, el tribunal arbitral está impedido de otorgar incremento de remuneraciones porque igualmente dicha resolución sería nula, correspondiéndole en tal caso inhibirse del conocimiento de pretensiones que puedan impactar en el presupuesto de la entidad estatal ahí donde la ley de presupuesto ha restringido o prohibido incrementos u otro tipo de pagos que tengan efectos en el presupuesto de la entidad.
Empresas del Estado
1 Situación distinta es la de los trabajadores que prestan servicios en las empresas del Estado, pues no sólo no son servidores públicos, sino que expresamente han sido excluidos de tal condición por el segundo párrafo del artículo 40 de la Constitución.
2 En consecuencia, estos trabajadores sí gozan de respaldo constitucional respecto de la negociación colectiva, al igual que los trabajadores que laboran en el sector privado, por lo cual no es correcto sustentar los laudos en precedentes originados por negociaciones colectivas de trabajadores de las empresas del Estado.El ejercicio fiscal 2008
Para el ejercicio fiscal 2008, la Ley Nº 29142, Ley de presupuesto, prevé normas de austeridad. Es así que, por estar sujetos los funcionarios públicos y sus entidades al principio de legalidad en su vertiente presupuestal, sólo pueden realizar acciones que impliquen gastos presupuestales (como una negociación colectiva) cuando cuenten previamente con la disposición financiera para hacerlo. Comprometer recursos no autorizados implica responsabilidad para quien lo haga.
Así, se podría considerar que existen razones jurídicas suficientes que impedirían a los tribunales arbitrales otorgar incrementos de remuneraciones o beneficios con impacto económico, porque ello constituiría una violación de las normas presupuestales, ya que ni el Convenio 98 de la OIT ni el artículo 28 de la Constitución, son aplicables a los servidores públicos y son precisamente esos los fundamentos que usualmente invocan para que se les otorgue, desconociendo que su derecho no nace de la Carta Magna sino de una ley que contempla limitaciones y que en la medida que éstas se den, resulta jurídicamente imposible el otorgamiento de incrementos o beneficios económicos, porque se estaría violando a la ley y la Constitución.
De lo contrario, la forma más sencilla de burlar las normas presupuestales a nivel de los servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, sería presentar pliegos de reclamos sobre condiciones remuneratorias que conocen de antemano no podrán ser concedidas si existen restricciones presupuestales, para que, roto el trato directo, un tribunal arbitral sí las conceda. Ello conllevaría al desquiciamiento del sistema presupuestal y a la violación de la Constitución.
Ya hemos visto que siendo las normas presupuestales de orden público, si en determinado ejercicio se prohíbe el incremento de remuneraciones, el acto jurídico por el cual se somete al tribunal arbitral la solución del conflicto es nulo, por lo cual al tribunal arbitral le corresponde en este supuesto inhibirse del conocimiento del mismo.
Los Gerentes Públicos de Alí GarcíaJans Erik Cavero Cárdenas
Especialista en Reforma de Estado, régimen político y Modernización de la administración Pública
El pasado 20 de junio el presidente García promulgó un paquete de 3 decretos legislativos referidos al servicio civil, que con tanto júbilo fue celebrado por el gobierno y algunos especialistas en gestión pública. Sin embargo, desde una óptica crítica, el panorama no es tan alentador como parece, dado que no existe una ley del servicio civil y porque la promulgación de 80 decretos legislativos y 9 decretos de urgencia -en menos de 30 días- evidencia un monopolio legislativo del Ejecutivo en temas de vital trascendencia, con la venia de un Parlamento fantasma, inepto e infuncional.
Desde mi perspectiva, los
decretos legislativos 1023, 1024 y 1025, acarrean deficiencias formales y sustanciales que es menester detallarlos. En lo formal, resulta patente la amputación de la función pública en más de 05 normas distintas. La regulación fragmentada del empleo público, la carrera administrativa, el cuerpo de gerentes públicos, la autoridad nacional del servicio civil y las normas de capacitación y rendimiento del sector público, demuestra incapacidad del Ejecutivo para implantar coherentemente (en un solo cuerpo normativo) un sistema nacional de función pública.
En lo sustancial, la adscripción de la autoridad nacional a la PCM no será garantía de autonomía e independencia en el ejercicio de sus competencias. Si el consejo directivo será integrado por el director nacional de presupuesto, el secretario de gestión pública de la PCM y por tres consejeros designados vía resolución suprema, es evidente que la gestión de los recursos humanos estará no al servicio del Estado sino al servicio de los gobiernos de turno. Resulta patético que 2 de los 3 órganos de la propia autoridad nacional no se sometan a concurso público como lo haría un ciudadano que quiera ingresar al servicio.
Estás más que demostrado que cuando la designación y remoción depende de la voluntad política de un gobierno, la exigencia de mérito, alta calificación, reconocida trayectoria, etc., constituyen mera retórica. ¿Por qué la designación de los 5 miembros del consejo directivo no se encarga a una entidad internacional, especialista en selección?; ¿Se atrevería la autoridad a intervenir el personal que labora en la presidencia de la república?; ¿Podrá la autoridad imponer sanción alguna a la PCM?; ¿La autoridad será capaz de planificar y formular políticas nacionales en RRHH?; ¿Estará en condiciones de capacitar a las oficinas de RRHH de modo descentralizado?
En cuanto al cuerpo de gerentes públicos se pretende crear una élite de tecnócratas que ocupen puestos de dirección cuando el país padece un serio déficit de gestores públicos. Por ello la norma prevé que los directivos públicos seleccionados se someterán a un curso introductorio, pues de otra forma no se entendería tal exigencia a expertos de alto nivel. Ahora bien, el cuerpo de gerentes será un órgano de intermediación laboral, cuya finalidad será colocar a los directivos públicos en las administraciones que lo requieran. Si una entidad no lo pide, el directivo permanecerá 2 meses en el cuerpo, luego del cual pasará a disponibilidad sin remuneración alguna, es decir estará desempleado en tanto y en cuanto no sea requerido.
Si estos directivos públicos son incapaces ninguna administración de los tres niveles de gobierno los asumirá, y si son competentes sacarán ventaja la administración central y las administraciones regionales y municipales con mayores recursos, pues es lógico que si la entidad solicitante va a cargar con el grueso de la retribución económica, las municipalidades rurales no estarán en condiciones de ofrecer remuneraciones atractivas. A no ser que la autoridad civil garantice altos salarios, estos directivos no tendrán mayores incentivos de prestar sus servicios en más del 70% de los municipios del país.
Una vez más asistimos a una figura pensada para realidades urbanas y contextos sociales de alta profesionalización de la burocracia. En países desarrollados los altos directivos no siempre son de carrera sino de confianza política. En la medida en que está en juego los réditos y la legitimidad social de un gobierno, el político designará a un profesional de su confianza que reúna además el suficiente mérito y capacidad para gestionar políticas públicas. Los sobones, mediocres, figuretis, ahijados, quedan fuera del sector público.
Finalmente, está el decreto 1025 que regula el tema de la capacitación, sea a nivel de postgrado o formación laboral, en materias de gestión pública, políticas públicas y formulación de proyectos. Sin embargo, ¿Quién capacitará a los servidores públicos?; ¿Existe en el Perú universidad o centro de enseñanza competente para capacitar?; ¿No fue acaso un fracaso la capacitación desplegada con motivo de la descentralización? Me temo que estamos ante una situación delicada, aunque ya podría advertirse que los programas acreditados corresponderían a universidades como Villarreal, San Martín, ESAN, ONGs e institutos de dudosa reputación académica.
Si se quiere abordar la función pública dentro del proceso de reforma del Estado, como un componente modernizador de la administración pública, se hace necesario enmiendas profundas vinculadas al tipo de servicio civil que queremos implantar y organizadas en función a los principios de mérito, capacidad, especialidad y competencia de los funcionarios del Estado. A partir de esto deben implementarse reglas que guíen toda la vida funcionarial de un empleado público, desde la fase de reclutamiento y promoción hasta la jubilación, sin omitir la política remunerativa o salarial y regímenes especiales.
Si aún creemos que los ministros son altos funcionarios del Estado; si el ingreso y salida del servicio civil va a depender de los ciclos electorales, tarjetazos o afinidad ideológica y/o partidaria; si aún conservamos anarquía organizacional, distorsión del régimen laboral en el sector público y disímiles políticas salariales dentro de una misma escala y función; si la designación de cargos de confianza se hace de manera irracional o antojadiza; si la capacitación es la excepción y no la regla; y si no hay un mecanismo de premios y sanciones, todo esfuerzo modernizador en la función pública no tendrá el impacto deseado ni los resultados esperados.
A ello debe sumarse, sin duda, la voluntad política de los gobiernos, dispuestos a creer en que su capital más importante son sus recursos humanos, apostando a invertir en formación, desarrollo e innovación. Sólo así la situación será distinta a la de ahora, en la que el servicio civil recientemente aprobado no fue iniciativa gestada per sé en el Poder Ejecutivo, muy por el contrario, obedece al pliego de condiciones resultante de las negociaciones con Estados Unidos en el marco del acuerdo de promoción comercial.
La locación de servicios con personas naturales y la contratación directa en la nueva leyPor.- Dr. Carlos Ireijo M.Especialista en Adquisiciones y Contrataciones Estatales
El 04 de junio de 2008 se publicó el Decreto Legislativo N° 1017, mediante el cual se aprobó la Ley de Contrataciones del Estado. Esta norma contempla algunos cambios respecto del Texto Único Ordenado de la Ley N° 26850, aprobado por el Decreto Supremo N° 083-2004-PCM, en adelante TUO. No obstante, este artículo sólo comentará dos aspectos: La inaplicación normativa en casos de contrataciones directas y las contrataciones de las locaciones de servicios o servicios no personales con personas naturales.
En relación con la contratación directa, la nueva normativa establece que los montos iguales o menores a las tres unidades impositivas tributarias serán consideradas como “contrataciones directas” y por tanto estarán fuera de las disposiciones de la ley. La diferencia es que con el TUO la contratación directa era aplicable sólo a montos que fueran iguales o inferiores a una unidad impositiva tributaria. Sobre la locación de servicios o servicios no personales con personas naturales, la nueva normativa establece expresamente su inaplicación, sin importar el monto involucrado.
Estos aspectos han merecido algunos comentarios negativos, incluso hay voces que afirman que se generará un mal uso en las contrataciones “menudas” y de personal. No obstante, pienso que aún sin esta disposición en algunas ocasiones – y gracias a las denuncias públicas – queda claro que las malas prácticas en contratación pública se materializan e incluso se institucionalizan (1)
Ahora bien, la flexibilidad que la norma ha impuesto debe ser afinada en el reglamento, a fin de que la oportunidad para contratar o adquirir de manera eficiente no sea desnaturalizada. Para ello es necesario que aun cuando las comentadas contrataciones estén fuera de los procedimientos del Decreto Legislativo N° 1017, el Reglamento o las directivas que emita el Organismo Supervisor de las Contrataciones Estatales (OSCE) otorguen parámetros generales y se obligue, bajo una responsabilidad real, que los titulares de las entidades establezcan un procedimiento interno que cautele los fondos públicos.
En ese sentido, debería ser obligatorio elaborar un requerimiento, detallando de la manera más precisa posible las características involucradas y contar con el valor del bien o servicio sustentado en aspectos económicos y criterios de eficiencia. Por otro lado, en caso de la locación de servicios con personas naturales será indispensable que adicionalmente al requerimiento se sustente la necesidad de la contratación, se consignen cuáles serán los requisitos que deberán cumplir el locador sobre la base de la necesidad y exigencia y, sobre todo, un tope económico, para la contraprestación, a través de escalas en razón de sus funciones y/o cargos.
Ahora bien, el Reglamento deberá definir, sin lugar a dudas qué deberá entenderse jurídicamente como una locación de servicios y qué una consultoría con el objeto de que no se eviten los procesos de selección para contratar consultores bajo la forma de una locación de servicios.
Finalmente, es necesario reconocer que sólo el tiempo mostrará si la decisión de flexibilizar los controles adoptada por el Decreto Legislativo N° 1017 fue adecuada.
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Pie de página
(1) Es común que los programas periodísticos expongan a la opinión pública supuestos de contratación de amigos cercanos, hermanos, primos, cuñados o sobrinos de congresistas, ministros o algún personaje político que lejos de merecer la confianza del Estado por sus méritos, sólo pueden vanagloriarse de conocer o tener un parentesco.
Nuevos vientos en las contrataciones públicasPostores. No pueden proponer precios superiores al valor referencialEn subasta inversa, la buena pro irá al postor del precio más bajo El OSCE asumirá las funciones y recursos del Consucode
Por.- Zita Aguilera Becerril
Especialista en contrataciones públicas Abogada asociada al Estudio EchecoparSe publicó recientemente el Decreto Legislativo Nº 1017, con el que se deroga la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Ley Nº 26850), y se fijan nuevos lineamientos para las contrataciones que realizan las entidades públicas. Asimismo, se crea el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), que asumirá las funciones y recursos del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Consucode). Esta norma entrará en vigencia en septiembre de 2008.
Con la nueva normativa, los postores podrán ofrecer sus bienes y servicios por montos más bajos al valor referencial del proceso, sin que exista límite alguno para ofrecer rebajas en sus precios. En sentido inverso, los postores no pueden proponer precios superiores al valor referencial, pues ello implicará el rechazo de sus propuestas.
En las subastas inversas se adjudicará la buena pro al postor que ofrezca el precio más bajo, y no se aplicará la bonificación del 20% por bienes y servicios de origen nacional, u otros beneficios o preferencias.
En el marco de la modernización del Estado, en la norma se establece que los procesos de adjudicación de menor cuantía deberán efectuarse obligatoriamente en forma electrónica. Esta medida coincide con las recomendaciones hechas por el Banco Mundial (BM) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Mientras que para la obtención de la inscripción en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) ya no será necesaria la presentación de la licencia de funcionamiento.Solución de reclamaciones
Los proveedores deben saber que sólo podrán recurrir al OSCE para que se pronuncie sobre las observaciones no acogidas por el comité especial, cuando el monto involucrado en el proceso sea igual o mayor a 300 UIT.
Del mismo modo, sólo podrán presentar su recurso de apelación ante el Tribunal de Contrataciones cuando el proceso de selección que se desea impugnar sea mayor a 600 UIT, en los demás casos el recurso será resuelto por el titular de la entidad convocante.
De interés. Mayores prestaciones
1 Con el Decreto Legislativo Nº 1017, las entidades pueden ordenar prestaciones adicionales hasta por el 25% del monto del contrato.
2 No obstante, tratándose de obras, se pueden ordenar sólo hasta por el 15%.
Perú Compras
Con el Decreto Legislativo Nº 1018 se crea el Organismo Público Ejecutor denominado Central de Compras Públicas (Perú Compras), adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas. Esta dependencia tendrá la función de efectuar las compras corporativas obligatorias, así como las facultativas y otras que le encarguen las entidades públicas, por intermedio de un convenio. Sin embargo, los gobiernos regionales y locales seguirán a cargo de sus contrataciones.
Potestad sancionadora del ConsucodeTRIBUNAL resuelve en Última instancia administrativa las controversias entre entidades y postores.
Constituyen nueva sala para garantizar atención oportuna de los casos.Entidades obligadas a informar a colegiado los hechos sancionables.
Carlos Nava Rondón. Vocal del Tribunal del Consucode. Una de las principales atribuciones que tiene el Tribunal del Consucode consiste en determinar responsabilidades e imponer sanciones, a los proveedores, postores y contratistas que cometen infracciones a sus deberes y obligaciones; después de una investigación basada principalmente en prueba documentaria y admitiendo el derecho de defensa que le permite al investigado alegar y probar lo que le resulta favorable y controlar la actuación de la administración sancionadora, incluso con la doble instancia.
Ante el incremento de las numerosas denuncias y expedientes que provienen de las entidades y de los propios postores, el tribunal ha constituido una sala exclusiva para aplicar sanciones en los casos que se ameriten; debiendo señalarse de que existían numerosas causas pendientes de resolver y cuyas decisiones habían sido postergadas para darse preferencia a los procesos de buena pro, principalmente porque no existen plazos de cumplimiento obligatorio y solo se debía evitar que los hechos investigados no prescriban sin una resolución sobre el fondo del asunto, ya que esto acarrearía responsabilidades.
El ejercicio de la potestad sancionadora exige obligatoriamente que el proceso se desarrolle conforme a las leyes y reglamentos vigentes de una manera estricta y con aplicación de los principios sancionadores establecidos. El proceso sancionador se puede iniciar de oficio, por propia iniciativa, por mandato superior, por otros órganos o entidades, o por denuncia de un particular que ponen en movimiento las tareas de investigación para determinar si se ha producido una causal de sanción.
Las entidades públicas están obligadas a comunicar al tribunal los hechos sancionables, debiendo emitir su opinión sobre la procedencia de la sanción y la responsabilidad del presunto autor; asimismo, debe remitir toda la documentación que sustente la configuración de la infracción ocurrida, para que el tribunal tome conocimiento de los actuados y se evite solicitar información adicional.El procedimiento sancionador se puede iniciar de oficio, por propia iniciativa, por mandato superior, por otros órganos o entidades, o por denuncia de un particular.Sede jurisdiccional
Cuando en la tramitación de un proceso sancionador se toma conocimiento de que en la sede jurisdiccional se tramita una cuestión litigiosa entre los administrados y que deben ser esclarecidas previamente al pronunciamiento administrativo, se debe solicitar al órgano jurisdiccional información sobre las actuaciones realizadas.
Si éstas coinciden y se tiene plena identidad en cuanto a los sujetos, hechos y fundamentos, se debe suspender el proceso y establecerse la inhibición hasta que el órgano jurisdiccional resuelva el litigio, comunicándose al procurador público de Consucode para que se apersone al proceso y defienda los intereses de la institución.Determinación del quantum
- Para determinarse el quantum de la sanción, se debe tener en cuenta, según sea el caso, los criterios que pueden atenuar o agravar una sanción, y éstos son: la naturaleza de la infracción, la intencionalidad de la conducta del postor o contratista, del daño ocasionado, su reincidencia y habitualidad, el reconocimiento de la infracción cometida antes de ser detectado, las condiciones personales del infractor, su conducta procesal, y otras circunstancias de tiempo, lugar y modo que puedan darse en el análisis y valoración para la determinación de la sanción por imponer.
- El tribunal puede disminuir la sanción hasta por límites inferiores al mínimo fijado para cada caso cuando considere de que existan circunstancias atenuantes en la responsabilidad del infractor; también debe aplicar la sanción más grave, cuando se establezca que se ha cometido más de una infracción en el proceso de selección o en la ejecución del contrato.
El Arbitraje en las Contrataciones PúblicasPor.- Derik Latorre Boza*
Hoy se reavivan nuevamente las flamas de un debate que se creyó superado por la arrolladora liberalización de nuestra sociedad: ese debate se manifiesta al nivel jurídico mediante un diálogo, no siempre pacífico, entre los denominados Derecho Público y Derecho Privado1. Es necesario señalar que este último ha logrado, notorios avances en el ámbito público por intermedio, verbigracia, de una corriente que estuvo en el clímax de la moda, en el Perú, durante los años noventa y que se denomina Análisis Económico del Derecho.
Una de las muestras más importantes de esta "liberalización" fue la decisión de incorporar en la Ley N° 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento la conciliación extrajudicial y el arbitraje como mecanismos de solución de controversias. En tal sentido, podemos señalar que "la introducción del arbitraje en el Derecho administrativo, así como otras figuras de corte convencional o negocial, inaugura un nuevo sistema de relaciones entre las Administraciones Públicas y los ciudadanos [...], en un intento de legitimación democrática de la actividad administrativa en detrimento de la actividad imperativa clásica"2. Y es que la concepción de un Estado paternalista, centralizado y autoritario cede frente a la necesidad de legitimar un Estado promotor, descentralizado y democrático.
Para los fines de este artículo, nos centraremos en el arbitraje como mecanismo de mayor difusión y uso. En tal sentido, enfatizo el hecho de que la Constitución Política del Estado en su artículo 63 establece que el Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de una relación contractual a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley. Por su parte, la Ley N° 26572, Ley General de Arbitraje, previó la figura del "Arbitraje del Estado", disponiendo que podían ser sometidas a arbitraje nacional o internacional, sin necesidad de autorización previa, las controversias derivadas de los contratos que celebren el Estado Peruano con nacionales o extranjeros domiciliados o no en el país, inclusive las que se refieran a sus bienes, así como aquellas controversias derivadas de contratos celebrados entre personas jurídicas de derecho público, entre sí.
Como puede verse, no obstante que la posibilidad del Estado de someterse a arbitraje estaba prevista en la Ley General de Arbitraje, se recogió esta figura para regularla de manera especial en normas propias de la contratación estatal, con lo que se generó una nueva figura que es lo que se denomina "arbitraje administrativo", que constituye un arbitraje sui generis, que presenta características propias que lo diferencian del arbitraje privado o común, matices que nos permiten hablar de una nueva modalidad entre los denominados mecanismos alternativos de prevención, gestión y solución de controversias.3 Al respecto, puede definirse el arbitraje administrativo como aquel mecanismo "mediante el cual la Administración Pública en cualesquiera de sus manifestaciones y los administrados, pueden pactar que sus diferencias, surgidas en las materias de su libre disposición o en aquellas expresamente señaladas por la ley, sean resueltas por árbitros mediante un laudo que tiene la eficacia de la cosa juzgada, excluyendo así el asunto concreto del conocimiento de los órganos jurisdiccionales competentes"4.
Como se decía, este nuevo tipo de arbitraje presenta características propias e incluso una naturaleza jurídica especial y, por tanto, es importante empezar señalando que el tratamiento normativo del arbitraje administrativo debe hacerse de modo completamente independiente de mecanismos estrictamente administrativos o consensuales, pues constituye un campo híbrido, en el que convergen características que se han entendido, hasta ahora, muchas veces incompatibles unas con otras5.
Podemos señalar algunas de esas características especiales del arbitraje administrativo, empezando por la necesidad de desarrollar los procesos arbitrales sobre la base del principio de la transparencia e incluso el de la publicidad, pues tratándose siempre de temas que involucran el manejo de fondos o recursos públicos, la privacidad o la reserva propias del arbitraje privado, resultan, por lo menos, discutibles. Una segunda muestra la constituye la naturaleza híbrida del "arbitraje de derecho" en el ámbito de las contrataciones públicas a diferencia de lo que sucede en el privado; tenemos que en el ámbito privado, el arbitraje de derecho puede ser conocido exclusivamente por abogados, mientras que en el arbitraje administrativo, el Tribunal Arbitral colegiado podría tener como miembros a profesionales no abogados, con la única condición de que el Presidente sí sea abogado6. Otras diferencias pueden encontrarse en la designación residual de árbitros y en la resolución de recusaciones en arbitrajes independientes o ad hoc, que en el caso del arbitraje de contrataciones públicas las efectúa el CONSUCODE, mientras que en el ámbito privado las efectúa el Poder Judicial; el número de árbitros en el caso de contrataciones públicas es uno o tres, no cabe otra alternativa; los plazos de prescripción o caducidad son distintos, pues los del arbitraje de contrataciones públicas son de carácter administrativo, mientras que en el ámbito privado se sujetan a los plazos del Código Civil y del Código Procesal Civil. En la doctrina comparada, afirman algunos autores7 que debieran establecerse responsabilidades e incompatibilidades específicas para los árbitros e incluso causales de anulación propias y dichos postulados parecen atendibles.
Como en todos los ámbitos donde se requiere solucionar conflictos que alteran el orden y la estabilidad social, la solución administrativa y luego contencioso administrativa que se le dio en la normativa anterior a los conflictos surgidos en la ejecución de los contratos en los que es parte el Estado generó una serie de sinsabores y descontento en los administrados, pues una de las partes (el Estado) era al mismo tiempo juez y parte, con lo que no se tenía la necesaria neutralidad que permita una mejor gestión del conflicto. Asimismo, las controversias se resolvían en periodos de tiempo (especialmente cuando se llegaba al proceso contencioso administrativo) sumamente extensos. Entonces, frente al cuestionamiento de la vía administrativa de solución de controversias se ha apostado por recurrir a nuevos medios, quizá más adecuados y con posibilidades de darle mayor criterio de especialización y celeridad a la solución de las mismas. Además, teniendo en cuenta que los árbitros son una suerte de "jueces privados" se pone punto final a la situación en que el Estado sea, al mismo tiempo, juez y parte, con lo que se avanza en la necesidad de contar con neutralidad e imparcialidad de estos terceros. El arbitraje administrativo en el terreno de las contrataciones y adquisiciones del Estado ha sido diseñado para sustituir tanto la vía propiamente administrativa como la vía judicial de solución de controversias.
El reto que se ha planteado desde el Derecho Público, incorporando estos mecanismos alternativos de solución de controversias abre un abanico de posibilidades, una de las cuales es que aporten en la consecución por parte del Estado de los servicios, bienes y obras que requiere para su funcionamiento, a costos razonables y en forma oportuna y, por parte de los administrados (contratistas), garantizar el trato justo y la reducción drástica de la arbitrariedad en la solución de las controversias.
_________________________*El autor es abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú y actualmente presta sus servicios en la Gerencia de Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE.
1Desde la perspectiva del Derecho Privado se ha afirmado que la distinción entre este y el Derecho Público ya no es posible de sostenerse. Sin embargo, académicos del Derecho Administrativo sostienen que los “dolores de muerte” del Derecho Público no son tales, sino que constituyen los “dolores de parto” del Derecho Administrativo. Ver: CARRILLO, Fernando. Derecho Administrativo y Sistemas de Regulación. www.iadb.org/sds/doc/sgc-Doc63-S.pdf., BID, Washington, Enero 2000, p. 8
2TRAYTER, Juan Manuel. En: Revista de Administración Pública N° 143, Mayo-Agosto, 1997, Madrid, p. 77
3El artículo 4 del TUO de la Ley N° 26850 establece el principio de especialidad de las normas de contrataciones públicas, que prevalecen sobre las normas generales de procedimientos administrativos y sobre aquellas de derecho común que fueran aplicables. Una de las normas de derecho común, supletoriamente aplicable, es la Ley General de Arbitraje, por lo que en caso de contradicción en lo que dispongan las normas propias y la LGA, prevalecen las primeras.
4FRAGA PITTALUGA, Luis. El Arbitraje en el Derecho Administrativo. Editorial Torino. Caracas 2000. p. 48
5En la normativa venezolana se vienen aplicando el arbitraje y la conciliación como formas anticipadas de culminar el proceso contencioso administrativo, pudiendo señalar al respecto que los obstáculos principales que se han encontrado para su aplicación se deben fundamentalmente a que por el carácter eminentemente privado de estos se suscita una contraposición con el carácter público que es inherente al proceso contencioso administrativo y, en segundo lugar, la existencia del principio de legalidad y el interés público como elementos que informan la actuación de la Administración. Ver: BADELL MADRID, Rafael. Los medios alternativos de solución de conflictos en el proceso contencioso-administrativo.
www.badellgrau.com/conflictosprocesocontencioso.php. P. 1 6Esta característica del arbitraje administrativo de contrataciones públicas es una de las que más polémica está generando, pues se la juzga incluso de patológica. Sin embargo, debe precisarse que el principio que rige el derecho administrativo y el público en general es el de legalidad, por lo que se ha optado por solo permitir la existencia del arbitraje de derecho y no el de equidad o el denominado en la doctrina comparada como arbitraje técnico. Ante tal opción legislativa, es importante que cuestiones de índole técnica como pueden ser los contratos de ejecución de obra, por ejemplo, sean conocidas por un Tribunal mixto, que al final deberá resolver con arreglo a la normativa aplicable, pero teniendo en cuenta también los aspectos propiamente técnicos.
7Ver GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán, “El arbitraje en las relaciones del Estado”, en Revista Iberoamericana de Arbitraje (
www.servilex.com.pe/arbitraje/congresopanama/b-01.php) p. 3
¿Subasta Inversa vs Licitación Pública?Por: Jorge Pando Vilchez
El presente comentario obedece a que a raíz del fracaso en la adquisición de los patrulleros por subasta inversa, el Ministro de Salud ha señalado que la adquisición de ambulancias se realizará no por subasta inversa sino por Licitación Pública.Esto constituye una apreciación inadecuada. Una cosa es el tipo de proceso de selección: Licitación Pública, y otra la modalidad de selección: Subasta Inversa. La forma en la cual se pretendío adquirir los patrulleros fue mediante Licitación Pública por Subasta Inversa.
Entonces, ¿Qué es la Subasta Inversa? Según el artículo 57° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la Subasta Inversa es una modalidad de selección por la cual una Entidad realiza la adquisición de bienes comunes y la contratación de servicios comunes a través de una oferta pública.Esto quiere decir que un proceso tradicional de Licitación Pública, Concurso Público, o Adjudicación Directa, se puede realizar bajo la modalidad de subasta inversa, en la que, al encontrarse definidas las caracteristicas del bien, lo que se va a evaluar únicamente es el precio, porque se entiende que todos los bienes que se propongan tienen identica caracteristica técnica al tratarse de bienes comunes.Pero ¿qué es un "bien común"? El propio Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado señala que son bienes comunes a los "commodities" (petroleo, harina de pescado, minerales, aquellos que tiene cotización internacional) y aquellos que habiendo sufrido procesos de transformación han sido estandarizados dentro del mercado o como consecuencia de un proceso de homologación llevado a cabo al interior de una o más Entidades, respecto de los cuales sólo cabe discutir su precio.
Siendo así, ¿la adquisición de vehiculos puede calificar como la adquisición de "bien común"? Quiza ahi esta la respuesta al fracaso de la última licitación de patrulleros. A pesar que CONSUCODE calificó las camionetas y automoviles a adquirir para patrulleros como "bienes comunes", aprobando las fichas técnicas respectivas, debemos recordar que en realidad no esta adquiriendose "patrulleros" sino vehiculos para "uso de patrullero". es decir, son vehiculos normales acondicionados par el uso del patrullaje. Quiza por eso no ha sido posible adquirir los vehiculos que se esperaban.
Personalmente, soy de la opinión que la causa de la mayoría de los fracasos de las adquisiciones de bienes que realiza el Estado, se encuentran circunscritos a dos rubros: valor referencial y Especificaciones técnicas del bien o servicio a adquirir o contratar.
Si las especificaciones técnicas no son elaboradas cuidadosamente, se realiza un estudio de mercado inadecuado que finalmente da como resultado un valor referencial deficiente o en exceso.
Hay que tener en cuenta, que el valor referencial para un proceso de selección, no puede compararse con el precio del mismo bien en tienda. Cuando alguien compra en tienda, compra el bien tal como lo ofrece el vendedor, mientras que en una adquisición por parte de una entidad pública, de un bien como los vehiculos para patrulleros, ha exigencias adicionales que van a originar el incremento del valor referencial.
Debe tenerse en cuneta que el valor referencial comprende: todos los tributos, seguros, transporte del bien, inspecciones, pruebas asi como cualquier otro concepto que le sea apliable y que puede incidr sobre el valor de los bienes a adquirir (o servicios a contratar). Por ello, un buen estudio de mercado inplica tener muy claro que tipo de bien se desea adquirir especificandose todas las características adicionales requeridas por la Entidad.
No debe olvidarse, que en la adquisición de cualquier bien, si se exige una servicio de mantenimiento "gratuito" o una garantía especifica, nada de eso es "gratis", todo ello incide en el precio referencial del bien.
Una inadecuada conciencia de esto por parte de los funcionarios responsables de las adquisiciones de las entidades públicas, origina los fracasos en las adquisiciones y la consecuente falta de eficiencia en la gestión pública, por lo cual hoy se recurre a crear entidades nuevas para la reconstrucción del terremoto del sur, cuando ello correspondería a los gobiernos nacional, regionales y locales.
Se adjunta el informe técnico de CONSUCODE [812clicks] que sustenta la aprobación de la Ficha Técnica para las camionetas que se iban a adquirir como patrulleros, bajado de la web de CONSUCODE.
Apuntes relacionados con los “Servicios Personalísimos”Mag. Patricia Wadsworth Zárate
La regulación de la causal de exoneración por “servicios personalísimos” en el artículo 145º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, continua adoleciendo de deficiencia normativa, impidiendo que las Entidades puedan sustentar adecuadamente que el servicio que requieren es un servicio de carácter personalísimo, conforme pasamos a exponer en el presente trabajo de investigación.
2.- Antecedentes legislativos:
El derogado Reglamento de la Ley Nº 28650, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM, indicaba en el artículo 111º que: “de conformidad con el inciso h) del artículo 19º de la Ley, se encuentran exonerados del respectivo proceso de selección, los contratos de locación de locación de servicios celebrados con personas naturales o jurídicas cuando para dicha contratación se haya tenido en cuenta y como requisito esencial a la persona del locador, ya sea por sus características inherentes, particulares o especiales o por su determinada calidad, profesión, ciencia, arte u oficio. Precísase que se encuentran expresamente incluidos en esta clasificación los servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicación televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicación, en atención a las características particulares que los distinguen.
La evaluación de las características o habilidades del locador deberá ser objetiva y se efectuará en función de la naturaleza de las prestaciones a su cargo.
Las prestaciones que se deriven de los contratos celebrados al amparo del presente artículo no serán materia de subcontratación”.
Posteriormente, mediante el Decreto Supremo Nº 125-2002-PCM, se incluye los seguros de vida, de accidente personales y enfermedades para los funcionarios comprendidos en el Decreto de Urgencia Nº 126-2001 que presten compañías de seguros, en atención a las características particulares que las distinguen.
Luego, con la aprobación del nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, el artículo 145º de dicho Reglamento estable que: “Cuando exista la necesidad de proveerse de servicios especializados profesionales, artísticos, científicos o tecnológicos; procede la exoneración por servicios personalísimos para contratar con personas naturales o jurídicas notoriamente especializadas siempre que su destreza, habilidad, experiencia particular y/o conocimientos evidenciados, apreciados de manera objetiva por la Entidad, permitan sustentar de modo razonable e indiscutible su adecuación para satisfacer la complejidad del objeto contractual y haga inviable la comparación con otros potenciales proveedores.
Las prestaciones que se deriven de los contratos celebrados al amparo del presente Artículo no serán materia de subcontratación. Precísase que se encuentran expresamente incluidos en esta clasificación los servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicación televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicación, en atención a las características particulares que los distinguen.
Asimismo, en razón de su alta especialización e importancia para el Estado, se encuentran expresamente incluidos en la presente clasificación los servicios de asesoría y/o consultoría prestados al Estado por abogados, economistas, ingenieros y otros servicios análogos utilizados para la defensa del mismo en arbitrajes surgidos a raíz del planteamiento de controversias por inversiones extranjeras.
Finalmente, se encuentran expresamente incluidos en esta clasificación, las contrataciones de los servicios para la defensa judicial de los funcionarios, servidores, ex funcionarios y ex servidores de entidades, instituciones y organismos del Poder Ejecutivo en procesos que se inicien en su contra, emanados del Decreto Supremo Nº 018-2002-PCM.”
Asimismo, mediante el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 063-2006-EF, publicado el 18.MAY.2006, se extiende la exoneración a los contratos de servicios de seguros de vida, de accidentes personales y enfermedades para los Representantes al Congreso, conforme a los alcances del artículo 21 del Texto Único Ordenado del Reglamento del Congreso, y para los funcionarios comprendidos en el Decreto de Urgencia Nº 126-2001 que presten las Compañías de Seguros, en atención a las particularidades de los servicios que éstas brinden para dichos contratos.(*)
3.- Sustentación del PlanteaMiento:
En primer término, se entiende por servicios personalísimos aquellos prestados por personas naturales o jurídicas respecto de las cuales para su contratación se ha considerado como requisito esencial a la persona del locador, por sus características inherentes, particulares o especiales o por su calidad, profesión, ciencia, arte u oficio.
Es una causal de exoneración del proceso de selección regular contemplado en el inciso f) del artículo 19º del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, en concordancia con el artículo 145º del Reglamento en mención, a fin de permitir que la contratación del servicio se realice mediante acciones directas.
El actual artículo 145º del Reglamento, determina que los elementos configurativos de la exoneración por servicios personalísimos son:
Que una Entidad necesite de proveerse de servicios especializados profesionales, artísticos, científicos o tecnológicos.
Que dichos servicios sólo puedan ser provistos por personas naturales o jurídicas notoriamente especializadas.
Que la destreza, habilidad, experiencia particular y/o conocimientos evidenciados, sean apreciados de manera objetiva por la Entidad.
Que exista un sustento razonable e indiscutible que tales servicios son adecuados para satisfacer el objeto contractual.
Que sea inviable la comparación con otros potenciales proveedores. Asimismo, cabe indicar que conforme al Comunicado Nº 3-2005-CG expedido por la Contraloría General de la República, publicado con fecha 21.MAR.2006, en este tipo de contratos derivados de una exoneración no proceden las prórrogas, las adendas, los adicionales, ni los contratos complementarios, por cuanto se producirse se afectaría lo dispuesto en los artículos 19º, 20º y 21º del TUO de la Ley Nº 26850, así como el artículo 141º del Reglamento que establece la naturaleza temporal y excepcional de la exoneración.
Ahora bien, se observa que la norma contiene algunos vacíos o deficiencias que pasamos a analizar. Así, la norma no define con precisión qué debe entenderse por “notoria especialización”. Un criterio interpretativo es que se refiere a que tal persona natural o jurídica es reconocida por sus méritos profesionales, artísticos, científicos o tecnológicos dentro del mercado de servicios tomado como referencia; sin embargo, la pregunta que subyace es: ¿cuál es el patrón de medición que debe tomarse para afirmar con sustento que tal o cuál servicio es notoriamente especializado?. ¿Podría asumirse como sustento que el profesional, artista o técnico cuyos servicios se requieren debe ser famoso, popular, conocido en el medio, haber efectuado publicaciones, dictado conferencias, dictado cátedra o pertenecer a determinada asociación vinculada a su profesión?
Respecto a la “invialibilidad” de la comparación con otros potenciales proveedores, esto es cuándo no cabe la comparación de un servicio con otro, en nuestra opinión cabe mencionar el criterio asumido por CONSUCODE en la Opinión Nº 112-2004-GTN, del 15.09.2004, que establece que “para determinar si un servicio es personalísimo debe evaluarse el caso en concreto y tomarse en consideración las distintas variables que determinan que el mismo es prestado de manera distinta, especial y única, con relación a aquellos que son brindados por otros agentes del mercado, y que sólo puede ser prestada de esa forma debido a las cualidades especiales”. En consecuencia, para CONSUCODE, máximo ente rector en materia de contratación estatal, la prestación del servicio debe ser distinta, especial y única con respecto a aquel servicio prestado por otros agentes del mercado.
De otro lado, la norma determina que sea la Entidad quién califique si un servicio es personalísimo o regular y en caso de considerar que es personalísimo la misma Entidad será responsable de sustentar que el servicio brindado sólo puede ser prestado de la forma en que lo hace el locador a quien se busca contratar bajo esta modalidad de exoneración, debido a sus cualidades inherentes, ya sea por el trato, la laboriosidad, la ubicación, la calidad del servicio, entre otras.
4.- Solucion al Problema:
Expuesto así el problema, se propone un cambio normativo a fin de permitir incorporar requisitos mínimos de carácter obligatorio a los términos de referencia que se elaboren para contratar un servicio personalísimo, que deberán estar sustentados objetiva y razonablemente en la calidad profesional, destreza, conocimiento evidenciado o notoria especialización de la persona (natural o jurídica) que sería seleccionada para la prestación del servicio.
Estos requisitos mínimos deben ser de tal flexibilidad que se adapten a cualquier tipo de servicio a ser contratado bajo esta modalidad y que evalúen tres aspectos:
La notoriedad de la persona que sería seleccionada para la prestación del servicio, que podría ser acreditada con la trayectoria profesional acreditada con los años experiencia profesional, la publicación de trabajos de investigación realizados, intervención en asuntos que sean relevantes en el campo jurídico, entre otros.
La destreza, habilidad, experiencia particular y/o conocimientos evidenciados, que podrían acreditarse con la formación académica o técnica recibida, con los años de experiencia en el rubro, entre otros.
La imposibilidad de comparar el servicio del locador con otros servicios prestados por otros agentes del mercado, con expresa sustentación en el estudio o indagación de mercado que se realice, que en el mercado no existen otros agentes que puedan prestar el mismo servicio con iguales características.
Finalmente, siendo una figura de aplicación excepcional en nuestra opinión debe restringirse al máximo su aplicación y de ser necesaria su aplicación, las Entidades tienen el deber de sustentar objetivamente en el Informe Técnico Legal, que dispone la norma, los criterios que se utilizaron para contratar un servicio bajo esta modalidad.
Adquisiciones y contrataciones estatales: entre la eficiencia y el controlPDr Hildebrando Castro Pozo
En tiempo a esta parte se ha venido discutiendo públicamente sobre la pertinencia, necesidad y oportunidad de modificar el sistema de contratación, en vista que el actual no garantizaría un adecuado control sobre las contrataciones y adquisiciones, y en buena cuenta la eficiencia del sistema logístico no es el adecuado para un Estado que pretende una reforma aun en ciernes.
Parafraseando una máxima del derecho, el tratamiento igualitario de situaciones distintas atenta contra la igualdad. Bajo mi punto de vista esto sustenta el enfoque errado en materia de las contrataciones y adquisiciones estatales. ¿Qué distingue a los distintos procesos de selección?: básicamente la forma de obtención del valor referencial (en la etapa de elaboración del expediente) y los plazos y etapas del proceso de selección en sí. En cuanto al valor referencial, las Licitaciones y Concursos Públicos requieren de un estudio de mercado previo, mientras que en procesos de selección con menores formalidades solo se necesita de meras indagaciones en el mercado.
En el caso de los plazos y etapas de las Licitaciones y Concursos Públicos, a diferencia de los otros procesos de selección, se otorga a los postores (que en su inmensa mayoría no entran en el rubro de ser pequeñas o micro empresas) más tiempo y oportunidades de presentar consultas y observaciones a las Bases de ambos tipos de procedimientos. En ambos casos se asume que los procedimientos administrativos que son los procesos de selección deben confiar en lo que los agentes del mercado puedan informar, observar y proponer, aunque como dijera Douglass North –Premio Novel de Economía de 1993, no toda cooperación humana concluye indubitablemente en la obtención del éxito económico (en este caso la ganancia de la Entidad de los bienes o servicios a un costo razonable y la ganancia de las empresas en tanto la venta sea rentable).
Por esto debe entenderse que no es lo mismo una Licitación Pública por medio millón de nuevos soles a una Licitación Pública de veinte millones, y no se puede ser ingenuo en asumir que las empresas que constituyen el mercado actuarán indistintamente en ambos casos, o ¿acaso no podemos imaginar que en algunos casos existan actuaciones tácitas en el mercado cuando el Estado sale a comprar sumas considerables?, bastará que en el 1% las Licitaciones se den situaciones irregulares para generar desconfianza pública y temor en la actuación de los empleados públicos, al tiempo de mostrarse las ineficiencias del mercado.
Lo que hemos visto en las noticias en las últimas semanas es una vorágine de problemas en las Licitaciones de los Ministerios, pero jurídicamente los problemas que observamos no son otra cosa que el resultado del conflicto (o falta de coordinación adecuada) entre la eficiencia y el control estatal, mientras que otro factor de análisis es la regulación que asume en algunos aspectos que el mercado solucionará el problema.
Creemos que la reforma del Estado debe saber combinar la eficiencia y el control estatal en particular en materia de compras estatales puesto que hablamos de fondos públicos. La ministra Mazzetti dijo algo muy cierto, la Licitación Pública de adquisición de patrulleros cumplió con todas formalidades y ninguno de los postores observó las Bases. Si una empresa competidora hubiera querido ganar en la Licitación de patrulleros hubiera observado las especificaciones técnicas y el valor referencial, ¿por qué no lo hicieron?, quizá se deba una falla en el mercado o alguna situación que podría explicar mejor North. En razón a las deficiencias de la actuación estatal con certeza en adelante los funcionarios públicos tendrán mucho mas cuidado en aprobar expedientes de contratación sin antes revisar exhaustivamente el valor referencial y las especificaciones técnicas, pero no bastará la buena fe de los funcionarios cuando imperfecciones como la falta de competencia o los acuerdos tácitos nos impidan ver las deficiencias del mercado.
De otro lado, por ejemplo carece de sentido que el mismo procedimiento largo y complejo deba ser cumplido para adquirir bienes de relevancia sobre derechos fundamentales como la vida o la salud; nadie dice que no se efectúe un proceso de selección, pero sería razonable que las compras de medicamentos no programables, que no alcanzan cuantías elevadas y que significan la diferencia entre la vida y la muerte de un paciente deben obtenerse mediante acciones inmediatas. Los pacientes no deben ser víctimas del letargo administrativo ni de las controversias entre proveedores.
Nadie dice que la Reforma del Estado sea tarea fácil, pero lo que hay que comenzar a concretar son criterios y metas. Así, la reforma en la contratación estatal debe velar por un control más exhaustivo y preventivo en Licitaciones de alto calibre económico al mismo tiempo agilizar procedimientos en otras adquisiciones de naturaleza fundamental, de forma que se pueda agilizar las compras de medicinas (que hacen en muchos casos la diferencia entre la vida y la muerte) y no se les dé el mismo tratamiento que a las compras de computadoras o papel.
Hildebrando Castro-Pozo Chávez
Abogado por la PUCP
Maestrista en Ciencia Política con mención en gestión pública por la PUCP
El principio de Conservación del Acto en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del EstadoMg. Gloria Tatiana Panta Ordinola
El Regional de Piura: 12 de diciembre del 2007
El incumplimiento de las disposiciones de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado acarrea la nulidad en las etapas del proceso de selección, retrotrayéndose al momento anterior a aquél en que se produjo dicho incumplimiento, según el artículo 97 del Reglamento; es decir, que si un proceso de selección incurre en causal de nulidad en la etapa de evaluación de propuestas por no acatar alguna formalidad establecida en las Bases y/o en el Reglamento, y posteriormente se otorga la buena pro, éste proceso sería nulo y debería regresarse para subsanar la formalidad incumplida y efectuar una nueva evaluación. No obstante que una aplicación literal de la norma, nos llevaría a esta conclusión, debemos realizar un análisis de dichas infracciones a la luz del principio de conservación del acto.
En este sentido, todo acto administrativo debe cumplir con ciertos requisitos para su validez, tales como ser emitido a través de un procedimiento regular, por un órgano competente, motivando su objeto y contenido y que éste se adecue a las finalidades de interés público; pero hay determinadas circunstancias en que a pesar de que se incumplen alguno de estos elementos de validez, el ordenamiento jurídico apuesta por la aplicación del principio de conservación del acto antes que declarar su nulidad, así lo ha recogido el artículo 14° de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General que prescribe “Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda la propia autoridad emisora”.
La aplicación del principio de Conservación del acto, no es ajena a la normatividad de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y si bien no es acogida expresa y literalmente por el texto normativo, ha sido el Tribunal de CONSUCODE quien se ha encargado de delimitar la figura en el marco de los principios de eficiencia, economía y trato justo e igualitario, estableciendo que aún cuando se advierte la presencia de causales de nulidad, la importancia de ellas, su carácter adjetivo y la ausencia de materialidad de sus efectos ameritan declarar la conservación del proceso y del otorgamiento de la buena pro, considerando, principalmente, que no se advierte que como consecuencia de tales vicios se haya causado agravio a la Impugnante o se haya quebrantado la esencia de los principios de principio de libre competencia, economía y demás relativos a la contratación pública (Resolución Nº 060/2004.TC-SU, Nº 519/2004.TC-SU, Nº 001/2007.TC-SU, Nº 1487/2007.TC-S1); es decir que comprobándose objetivamente causales de nulidad, el Tribunal prefiere conservar el acto, pues estas causales no habían sido trascendentes y no ameritaban sacrificar todo un proceso de selección, retrotrayéndolo a las etapas en que se incurrieron los vicios con la innecesaria dilación de tiempo que implica efectuar un nuevo calendario de las etapas del proceso de selección y la postergación de la satisfacción de necesidades por parte de la entidad.
En otro caso, las Bases Administrativas de un proceso de selección en una Municipalidad no fueron aprobadas por la autoridad competente, no obstante ello, el Tribunal de Consucode en la Resolución Nº 1415/2007.TC-S2 estableció que “en aplicación del principio de economía que rige las contrataciones y adquisiciones del Estado, en virtud del cual se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas del proceso de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, este Colegiado considera que si bien el Alcalde de La Entidad no aprobó las Bases del proceso de selección bajo análisis, las cuales fueron finalmente aprobadas por su Gerente Municipal, dicha irregularidad no acarrea la nulidad del acto, el cual debe conservarse conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General”.
Cómo puede apreciarse de los abundantes precedentes establecidos por Consucode corresponde a la ratio legis de las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado optar siempre por la conservación de un acto, cuando el incumplimiento de alguno de sus requisitos no conlleva mayor perjuicio a la entidad ni a terceros y no cambia el sentido de la decisión final del mismo acto en caso de haberse cumplido.
Recurso de apelación en el arbitrajePor.- CARLOS ALBERTO MATHEUS LÓPEZ
CATEDRÁTICO DE DERECHO DE ARBITRAJE Y DERECHO PROCESAL CIVIL
EL RECURSO
Podemos definir al recurso, en el ámbito del derecho de arbitraje, como la solicitud de rectificación de una decisión arbitral, que el sujeto perjudicado formula ante el órgano arbitral que la pronunció o bien ante otro órgano –arbitral o judicial– distinto, a base de la presencia de una infracción que entiende se ha cometido en aquélla.
Ahora, la infracción cometida puede afectar a la resolución arbitral en su consideración formal –aislada o derivadamente– (vicios de actividad o error in procedendo) o en lo relativo a su contenido discursivo y de enjuiciamiento determinante para la decisión (vicios de juicio o error in iudicando).
Por su parte, los vicios de actividad determinan la nulidad de la resolución y el eventual retroceso procesal al momento de la falta. En tanto, los vicios de juicio generan una rectificación de la resolución impugnada, por medio de la sustitución de aquella por otra más ajustada a derecho.
CARACTERÍSTICAS DEL RECURSO
Cabe postular que el recurso permite hacer virtual la garantía constitucional de pluralidad de instancias propia del debido proceso sustantivo arbitral, posibilitando asimismo el enjuiciamiento en justicia de la instancia procesal a quo por una ad quem(1).
Además, los recursos están sometidos al principio de legalidad procesal, por lo que solamente son pasibles de empleo aquellos previstos en la Ley General de Arbitraje (LGA). E igualmente es un principio informador de aquellos ese dispositivo, dado que el recurso no es un acto procesal ex oficio.
Por otra parte, el recurso posee elementos subjetivos, esto es, el recurrente y la recurrida, como también un elemento objetivo, que es la existencia del perjuicio o gravamen causado por la resolución arbitral.
RECURSOS EN LA LGA
La LGA contiene una regulación que permite aludir a la existencia de un sistema de recursos en el arbitraje. En nuestra LGA existe el sometimiento de la actividad interlocutoria del órgano arbitral –resoluciones distintas del laudo–, que afecte a la vulneración de una efectiva tutela procesal, al recurso de reconsideración (artículo 58 LGA).
En tanto, el laudo arbitral puede someterse tanto al recurso de apelación, sea ante instancia
arbitral o ante órgano jurisdiccional, como a aquel de anulación (artículos 60° y 61° LGA).
Ahora, sobre la base de la distinción entre recursos ordinarios, en los que la instancia ad quem asume una competencia funcional amplia –no tasada en motivos–, y aquellos extraordinarios, en los cuales la instancia ad quem asume una competencia funcional restringida, podríamos afirmar que serán recursos ordinarios en la LGA la reconsideración y apelación, en tanto será extraordinario el recurso de anulación.
RECURSO DE APELACIÓN
El recurso de apelación posee carácter devolutivo, dado que interviene una instancia procesal ad quem, bien sea arbitral o judicial.
Es además un recurso heterorrevisorio, pues es otro órgano –arbitral o judicial– el que revisa la resolución.
Es asimismo suspensivo, pues el proceso arbitral se paraliza, y tiene además una proyección funcional particular, dado que procede sólo contra el laudo arbitral. De otra parte, debemos distinguir la apelación amplia (novum iudicium) que permite la introducción por parte del recurrente de nuevas alegaciones y pruebas en el proceso (nova reperta), pudiéndose corregir así los defectos derivados de una defensa insuficiente e incluso complementar las pretensiones ejercidas y/o plantear nuevas, de la apelación limitada (revisio prioris instantiae), la cual, a diferencia de la primera, no es una segunda instancia técnicamente, sino sólo una revisión de la decisión impugnada, examinando el ad quem únicamente los materiales de la primera instancia y en algunos casos con la posibilidad –según los ordenamientos– de aportar otros nuevos.
De tal forma, cabe indicar que la denominación “segunda instancia” utilizada por la LGA es un tanto convencional, pues en nuestra norma la apelación es limitada y además sin concesiones al llamado ius novorum, pues solamente se analiza a base de los materiales de la primera instancia, que se reexaminan y revaloran, si la sentencia impugnada es acertada o desacertada.
En relación con el ámbito aplicativo del recurso analizado, podemos señalar lo siguiente:1) Cabe indicar primero que este recurso –a diferencia del carácter legal de los otros– ostenta una procedibilidad de naturaleza potestativa, tanto a nivel del arbitraje ad hoc como institucional.
2) Su ámbito objetivo, o lo que es lo mismo las resoluciones contra las que se puede interponer, recae únicamente en el laudo arbitral de derecho, pues no procede contra el laudo de conciencia. Exigiéndose, asimismo, como condición ineludible para la apelación que este último le cause al recurrente un perjuicio o gravamen. Por otro lado, el ámbito subjetivo del recurso viene dado por las partes, las cuales podrán plantear su apelación de forma principal o adhesiva.3) Asimismo, su ámbito funcional es dual, pues cabe apelar ante un órgano jurisdiccional o ante una instancia arbitral ad quem, última posibilidad la cual además es subsidiaria. En tanto, su ámbito temporal de interposición es de diez días de notificado el laudo arbitral de derecho.
4) Debemos diferenciar, seguidamente, el tratamiento procesal del recurso de apelación, según el órgano ante el que se plantea.
a) Recurso de apelación ante segunda instancia arbitral
La tipificación procedimental de este recurso asume inicialmente una plena libertad, a base de lo que las propias partes o la institución arbitral establezcan, si bien, ante la ausencia de regulación por éstas, opera el procedimiento contenido en el artículo 62° LGA.
Conviene precisar que en este caso nos encontramos ante un “recurso” propiamente dicho, pues en él se transfiere a un órgano arbitral ad quem el ámbito de negocio de quienes suscribieron el convenio arbitral, estableciéndose en éste –precisamente– que aquél no termina con el laudo arbitral del a quo, por lo cual existe técnicamente instancia procesal de “recurso”.
Establece además la LGA, como características propias de su ámbito aplicativo, la necesidad –es preceptivo– de conformar al órgano arbitral ad quem como un tribunal de tres miembros y del mismo modo en que se hizo con el a quo (artículo 62° inciso 2 LGA).
Este recurso, por otra parte, exige para su interposición el cumplimiento de los mismos requisitos de admisibilidad solicitados para la apelación ante el órgano jurisdiccional14, de acuerdo con el artículo 62 inciso 1 LGA.Respecto a la tramitación de la apelación, conviene precisar que una vez conformado el tribunal arbitral ad quem, éste solicitará al órgano arbitral a quo –singular o colegiado– la remisión de los autos en el plazo de cinco días. Una vez recibido el expediente, se correrá traslado de la apelación por el mismo plazo, para efectos de su eventual absolución.
A continuación, luego de vencido el plazo anterior de cinco días, el tribunal ad quem deberá expedir su laudo arbitral15 –de derecho– en el lapso de 15 días (artículo 62° LGA), sea confirmando o revocando –total o parcialmente– el laudo arbitral de primera instancia16, fallo frente al cual procede a su vez plantear el recurso de anulación (artículo 71° LGA).
b) Recurso de apelación ante instancia judicial
Es preciso referir que el procedimiento aplicable a este recurso, como no podía ser de otro modo, posee un carácter legal, dado que su funcionalidad y competencia se desarrollan en el ámbito de la jurisdicción estática.Debemos además mencionar que en este caso no estamos ante un “recurso” en puridad, pues al no poder transferirse al órgano jurisdiccional el ámbito de negocios de quienes suscribieron el convenio arbitral dado que éste termina con el laudo, no existe técnicamente instancia procesal de “recurso” al no haber solución de continuidad, entre el órgano arbitral y el órgano jurisdiccional, que la justifique.Nuestra LGA establece, como características particulares de este recurso, que la competencia objetiva y funcional viene atribuida a la sala civil de la corte superior del lugar del arbitraje17, debiéndose interponer el recurso directamente ante este órgano jurisdiccional.
Asimismo, son requisitos de admisibilidad de este recurso la fijación del punto preciso al que se contrae la apelación, el fundamento del gravamen, el adjuntar una copia del laudo arbitral y de su notificación.
E, igualmente, en caso de estar pactado como requisito para la apelación –en el convenio arbitral o reglamento institucional– deberá adjuntarse la constancia de pago, de depósito bancario o fianza solidaria en favor de la parte vencedora (artículo 65° LGA).
1.- ad quem. hasta el cual: fecha o término de un proceso o período. a quien; ante quien; para el cual: juez ad quem = juez ante quien se introduce la apelación de otro inferior
Implicancias del TLC en la contratación y adquisición públicaPor.- Lic. Jhony Solís
Nadie duda que el Tratado de Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos beneficiará a ambos países. Por un lado, los empresarios peruanos venderán sus productos y establecerán empresas de exportación en el país gringo; por otro lado, los empresarios estadounidenses podrán hacer lo mismo en nuestro país.
Sin embargo, el tema no es tan sencillo. Las implicancias de este acuerdo en el sistema de contratación pública nacional generarán estrés colectivo entre la comunidad de funcionarios públicos encargados de las compras estatales. Sobre todo, sabiendo que, una vez aprobado el TLC, vendrá una mancha de empresarios gringos con la ruleta de soles en los ojos, ávidos por participar en todos los procesos de contratación.
Amárrense bien los pantalones
Una de las disposiciones del tratado es el trato justo e igualitario. Es decir; la entidad pública no discriminará a la empresa estadounidense en los procesos de contratación. Ello no tiene nada de extraño; sin embargo, nuestra normativa contempla discriminar a los demás postores cuando se presenta una MYPE en el proceso o cuando los bienes se producen en el territorio nacional.
Esta contradicción generará más de un problema. El ente rector deberá modificar este beneficio en aras del cumplimiento del tratado. Si ello ocurre las MYPES no estarán contentas. Sin embargo, CONSUCODE podría optar por seguir manteniendo este beneficio; siempre y cuando no participe ninguna empresa gringa.
El segundo problema para ambas partes corresponde a la publicación anticipada de avisos de convocatoria, práctica normal en nuestro sistema de contratación. Sin embargo, ¿acaso no es discriminatorio publicar la convocatoria sólo en español? ¿las entidades estarán en la obligación de traducir todo el legajo?. Parecen defectos risibles, pero es mejor normarlo antes de que suceda.
El tercer problema está en los plazos para la presentación de ofertas. En el tratado figura un mínimo de 30 días calendario. ¿what? ¡I do not speak English!. Dicho plazo es demasiado largo; sobre todo sabiendo que todos los procesos no requieren de tanto tiempo. Si esto ocurre, las entidades públicas deberán esperar 30 días para ver si se presenta un gringo. Otra cosa, cómo sabré si debo poner dicho plazo, si no estaré seguro que habrá participación internacional.
El cuarto problema podría presentarse en el sistema del Registro Nacional de Proveedores. Ello debido a que en el tratado se dispone la obligación de mantener un sistema que permita identificar al proveedor malicioso (proveedor ranqueado, perseguido, inhabilitado, etc). El reglamento, aún no contempla qué requisitos adicionales debe cumplir el postor extranjero para verificar fehacientemente que no tiene malos antecedentes en su país.
El quinto problema controversial es la cláusula de información no divulgable. En ella se estipula que el Estado no podrá divulgar información que afecte los intereses comerciales de una persona natural o jurídica. Pero, nadie tomó en cuenta los intereses legítimos del Estado y la sociedad.
Lo bueno de lo malo
Las cláusulas dudosas podrán corregirse previo acuerdo de las partes. Otros beneficios del tratado serán el incremento de libre competencia, mejora de precios y competitividad. Asimismo, la calidad de productos será mejor; los bienes se ofertarán directo de fábrica y con garantías amplias. Por otro lado, se utilizarán más los sistemas electrónicos de administración, lo que permitirá mayor transparencia y disminución de los actos de corrupción.
